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ENSXXI Nº 23
ENERO - FEBRERO 2009

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Córdoba

La efectiva incorporación a la práctica jurídica de la Ley 41/2007, de reforma hipotecaria, no está siendo pacífica. Los objetivos perseguidos por el legislador, en lo que se refiere a la modificación del derecho real de hipoteca, son claros: delimitar el alcance de la inscripción y calificación, para así homogeneizar el derecho real de hipoteca; mejorar los instrumentos de financiación para empresas y consumidores, con instituciones como la hipoteca global o inversa; y, finalmente, flexibilizar la novación de las hipotecas, ampliando su ámbito y robusteciendo sus efectos jurídicos. Sin embargo, el tránsito de la teoría a la práctica no está siendo feliz: algunos han declarado la guerra a la unificación de la calificación de préstamos hipotecarios y a la doctrina emanada de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de julio de 2.008; otros se resisten a admitir la utilidad de la hipoteca global, con la excusa de que la hipoteca flota, pero el consumidor se hunde; y no faltan aquellos, a los que va dirigido este pequeño comentario, que se resisten a comprender la finalidad perseguida por el legislador con la reforma de la Ley 2/94, sobre subrogación y novación de préstamos hipotecarios.
El cambio de orientación en la Ley 2/94 tiene un origen económico: ya no se trata sólo de favorecer el “cambio de hipoteca”, como decía la Exposición de Motivos original, sino de facilitar la refinanciación de empresas y familias, atendiendo al nuevo escenario económico. O dicho de otro modo, refinanciar a un coste económico y jurídico razonable, utilizando la vía abierta por la Ley 2/94, pero reforzando el instituto de la novación garantizando el mantenimiento del rango de la hipoteca primitiva. Para ello, se pasa de una novación que dejaba a salvo los intereses de titulares de cargas posteriores (inicialmente sólo se pretendía mejorar la situación del deudor, mejorando el tipo de interés pactado) a concebir una novación modificativa especial que permita el mantenimiento de la garantía hipotecaria y, en especial, de su rango. Sólo esta configuración técnica de la hipoteca permite facilitar la refinanciación de empresas y familias en condiciones adecuadas para el tráfico.

"La ley 41/2007 ha cambiado la concepción de la novación contenida en la Ley 2/94: de favorecer el “cambio de hipoteca” se pasa ahora a intentar facilitar la refinanciación de familias y empresas"

Para ello, además, se ha ampliado notablemente el ámbito de aplicación de la ley. Frente a los requisitos impuestos para la subrogación en el artículo 1, el artículo 4 sólo exige que el préstamo sea concedido por una entidad financiera de las comprendidas en el artículo 2 de la Ley del Mercado Hipotecario. Y frente a la disposición transitoria prevista para la “recarga” de la hipoteca, la ley se aplica directamente a la novación de préstamos hipotecarios formalizados antes de la entrada en vigor de la ley. Por esta razón y como se ha señalado con acierto , “las reglas sobre modificación de préstamos de la Ley 2/94 no se aplican sólo a las modificaciones que se produzcan en el marco de una subrogación, sino a cualquier modificación de un préstamo hipotecario…”.
Sin embargo, como la Ley 41/2007 ha removido los cimientos del sistema, conduciéndonos hacia un nuevo derecho hipotecario ,  no han tardado en aparecer los enemigos de la reforma, cuya dialéctica no es sensible al progreso hipotecario: que la norma es oscura y admite dos interpretaciones (¿por qué sólo dos?); que no se ha alterado en nada la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (cuando la única verdad revelada es que la reforma se ha hecho precisamente contra esa doctrina administrativa); que la interpretación literal conduce a perjudicar a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la hipoteca primitiva (pero, ¿no es esto lo que quiere el legislador para potenciar la refinanciación de familias y empresas en tiempos de crisis?); se ha llegado, incluso, por parte de un autor de cuyo nombre no quiero acordarme, a defender la existencia de un presunto principio de “conservación” de las normas, que en última instancia significa que la ley emanada de las Cortes, símbolo de la soberanía nacional, tiene que ceder frente a principios académicos y dogmas de dudosa justificación. Y esto, querido lector, está enturbiando la práctica, con la lamentable consecuencia de perjudicar la refinanciación de empresas y familias, algo esencial en la situación actual de credit crunch y dolorosa recesión económica.  

"Las reglas sobre modificación de préstamos de la Ley 2/94 no se aplican sólo a las modificaciones que se produzcan en el marco de una subrogación, sino a cualquier modificación de un préstamo hipotecario, incluso formalizado antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2007"

El caso de las ampliaciones de préstamo hipotecario es paradigmático. El artículo 4.2 permite que se incluya como novación especial la modificación del plazo del préstamo; y el artículo 4.3, que regula su efecto jurídico, señala que “las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior para mantener el rango”. Ignoro por qué en la práctica se abre paso la idea de que existe una doble interpretación de la ley: i) que la ampliación del plazo supone el mantenimiento del rango; o ii) que la ampliación del plazo no puede perjudicar a los titulares de cargas posteriores. Si resulta que ese préstamo tiene como garantía varias fincas inscritas en distintos registros (piense el agudo lector en las operaciones de refinanciación de empresas inmobiliarias en dificultades) mi consejo práctico es, quizá, poco científico: rezar. Y rezar con fuerza para que el criterio del funcionario calificador, monopolísticamente ubicado en una parte del territorio español, sea homogéneo, si bien advierto que la probabilidad de discrepancia crece exponencialmente al aumentar el número de registros implicados. Y este es el drama: que la defensa de la tesis conservadora o regresiva tiene como consecuencia la paralización de muchas operaciones de refinanciación empresarial, lo que conducirá a muchas empresas al concurso de acreedores.

"Debemos defender, porque así lo quiere el legislador y porque es la única interpretación racional posible, jurídica y económicamente, que la ampliación del plazo del préstamo hipotecario no supone, en principio, la pérdida del rango de la hipoteca inscrita"

Por esta razón, debemos defender, porque así lo quiere el legislador y porque es la única interpretación racional posible, jurídica y económicamente, que la ampliación del plazo del préstamo hipotecario no supone, en principio, la pérdida del rango de la hipoteca inscrita. En primer lugar, la interpretación literal es concluyente, pues del artículo 4.3 se desprende una regla general y una excepción: la regla general es que toda modificación de un préstamo hipotecario (y por tanto toda ampliación del plazo) no supone la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. La ley es muy clara (“en ningún caso”). Como excepción, cuando se produzca una modificación de la responsabilidad hipotecaria, se produce la pérdida del rango. En consecuencia, hay que diferenciar tres casos en la ampliación del plazo del préstamo: i) la simple ampliación del plazo del préstamo supone la conservación del rango primitivo; ii) la ampliación del plazo con modificación de responsabilidad hipotecaria, sin consentimiento de los titulares de cargas posteriores, supone que la ampliación tendrá un rango propio y específico; y iii) la ampliación del plazo con modificación de responsabilidad hipotecaria y consentimiento de los titulares de cargas posteriores supone también el mantenimiento del rango de la hipoteca primitiva, supuesto en el cual no se produce la igualación del rango sino simplemente el consentimiento del titular de la carga posterior para el mantenimiento del rango de la hipoteca primitiva.
Si de la interpretación literal pasamos a la histórica el resultado es el mismo. Como explicaba antes, la novación especial contenida en la Ley 2/94 ha sufrido una importante mutación, convirtiéndose en una novación en perjuicio de tercero. El intérprete no puede desconocer la evolución de la norma, es decir, no puede objetar a esta interpretación que la novación causa un perjuicio para tercero, porque es evidente (luego veremos por qué) que el legislador ha querido asociar este efecto a la novación.
El mantenimiento del rango hipotecario es, además, coherente con el sistema diseñado por el legislador reformista: toda novación del préstamo es una novación modificativa y no extintiva; toda novación modificativa, para ser útil, tiene que hacerse con el mantenimiento de las garantías accesorias o adosadas; de lo que se deduce que toda novación del préstamo hipotecario, como regla general, no supone la pérdida o alteración del rango de la hipoteca. Alguien tendrá que explicar por qué la modificación de las condiciones financieras del préstamo no altera el rango y la ampliación del plazo sí. Y alguien deberá esforzarse en convencernos de que el nuevo acreedor puede subrogarse ampliando el plazo y manteniendo el rango y eso mismo no lo puede hacer el acreedor primitivo.

"El lema de la nueva Ley 2/94 es y sólo puede ser refinanciar sin pérdida de prioridad. La interpretación contraria no sólo es errónea técnicamente, sino que tiene perversas consecuencias económicas, al inutilizar la novación como instrumento de refinanciación"

En fin, si nuestro venerable Código Civil nos obliga a tomar como criterio interpretativo el teleológico, resulta clara cuál ha sido la intención del legislador: aprovechar el ámbito de la novación especial y bonificada de la Ley 2/94 para permitir la refinanciación de familias y empresas, permitiendo que la novación modificativa se haga con mantenimiento del rango hipotecario. En definitiva, el espíritu del legislador es claro y confirma la tesis defendida en estas líneas.
Una breve referencia a los costes: como se trata de una novación bonificada, la ampliación del préstamo tiene unos costes de transacción reducidos: reducidos aranceles notariales (se aplican los aranceles correspondientes a los documentos “sin cuantía”) y registrales (reducción del 90%); limitaciones a la comisión bancaria (que no puede ser superior al 0,1% de la cifra de capital pendiente de amortizar); y beneficios fiscales, ya que están exentas en la modalidad gradual de “actos jurídicos documentados” las escrituras de alteración del plazo del préstamo. Exención que, obviamente, se mantiene tanto en los casos de mantenimiento del rango hipotecario como en los supuestos excepcionales en que tal rango se altera o pierde.
En conclusión, el lema de la nueva Ley 2/94 es y sólo puede ser refinanciar sin pérdida de prioridad. La interpretación contraria no sólo es, desde mi punto de vista, errónea técnicamente, sino que tiene perversas consecuencias económicas, al inutilizar la novación como instrumento de refinanciación. De ahí la importancia de un adecuado manejo de las herramientas jurídicas, porque, querido lector, la defensa de la aquí denostada tesis conservadora no sale gratis y tiene efectos perjudiciales para la financiación de familias y empresas, aunque eso sí, los enemigos de la reforma habrán conseguido una victoria pírrica en defensa de los dogmas y principios hipotecarios.

Abstract

The Spanish 41/2007 Act on mortgage amendment has altered the traditional conception of novation, as included in the 2/94 Act. Its final purpose is to facilitate  the refinancement of companies and families by means of the 2/94 Act special novation, as well as to reinforce its legally enforceable effects maintening the rank of the original mortgage.
As specified in Article 4.2 a novation aims toward the extension of the loan term and Article 4.3 establishes that a novation does not imply alteration or rank loss of the registered loan, unless it entails a modification of the mortgage responsibility. Therefore, the mortage loan term extension does not involve, in principle, rank loss of the registered mortgage.