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ENSXXI Nº 23
ENERO - FEBRERO 2009

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario de Madrid

POLÉMICA SOCIAL SOBRE EL ABORTO

El aborto es un tema incómodo por excelencia. Estoy seguro de que muchos lectores de esta revista habrán fruncido el ceño al ver el título de este artículo. Incluso bastantes de ellos habrán pasado estas páginas en busca de una lectura más confortable. Y es que el aborto es algo de lo que, salvo unos pocos, nadie quiere hablar ni oír hablar. Para la mayor parte de la sociedad española, especialmente para ese sector de la misma que se considera razonable, ilustrado y moderado, el aborto es algo así como un no-tema.
En el plano político esto que digo se pone claramente de manifiesto. Era bastante conocido que, si el partido socialista volvía a ganar las elecciones, en esta legislatura tocaba revisión de la normativa sobre el aborto. No obstante, dicho partido no tuvo el coraje de incluir más de tres líneas muy poco comprometidas de referencia al asunto en su último programa electoral. En cuanto al principal partido de la oposición, la incomodidad que le produce este tema es aún más evidente: en el siempre inacabado viaje hacia el centro el asunto del aborto viene siendo un inoportuno lastre. No creo que el lector necesite que se le recuerde que en los años ochenta el partido antecesor del actual PP impugnó por inconstitucionalidad el proyecto de la primera ley socialista de despenalización parcial del aborto, para después, una vez alcanzado el poder incluso con mayoría absoluta en el Parlamento, no proponer por su parte la más mínima medida legislativa para reformar aquella ley ni emplear ningún especial celo en conseguir que la aplicación de la norma se ajustase a lo que en teoría era el espíritu de la misma. En el momento presente, la posición oficial de los populares ante el tratamiento legal del aborto se mueve entre la aséptica afirmación de que, mientras haya una determinada ley, ésta ha de cumplirse y la alegación de que no existe una verdadera demanda social de flexibilización de la normativa vigente, de manera que, si el ejecutivo promueve ahora una iniciativa sobre la materia, lo hace con el propósito de distraer la atención de la opinión pública, de tender una nueva cortina de humo que aparte la vista del problema real que ahora acucia a la sociedad española, que no es otro que la crisis económica.

En semejante contexto, es evidente que a un verdadero debate de fondo, por lo menos en sede parlamentaria, no vamos a asistir. Como tampoco lo hay en esas comisiones de expertos designados por el Gobierno para asesorar sobre la iniciativa legislativa, de carácter absolutamente monocolor, donde no se ha debate el an sino sólo el cómo y en particular el cuándo. Y no hay debate porque el posible debate está predecidido por el carácter “progresista” de la causa. Promover una mayor liberalización de las prácticas abortivas es algo progresista, propugnar un mayor rigor legal es algo reaccionario, autoritario y antipático, con lo cual, en un país donde no se confrontan argumentos sino etiquetas, ya está todo dicho.

"El aborto es algo de lo que, salvo unos pocos, nadie quiere hablar ni oír hablar. Para la mayor parte de la sociedad española, especialmente para ese sector de la misma que se considera razonable, ilustrado y moderado, el aborto es algo así como un no-tema"

En el ámbito jurídico, en el mundo de los juristas, no es muy diferente lo que sucede. En definitiva, se trata de un tema de derecho penal, algo que pertenece a una rama bastante especializada del derecho público. Para el grueso de los juristas, tanto teóricos como prácticos, que nos ocupamos de las extensas materias del derecho privado o de aquella parte del derecho público y administrativo que tiene sustancia económica, el aborto no es un tema que suscite un particular interés profesional y, sean cuales sean las convicciones personales de cada uno, la postura más extendida es la de no significarse en una cuestión que tiene un importante coste de imagen. Y ya se sabe que el positivismo o formalismo jurídico imperante –es ley lo que el legislador dice que es ley- siempre es un buen tranquilizador de conciencias.
Sin embargo, yo pienso que para cualquier jurista que se tome en serio su vocación el tema del aborto no es un tema menor, que se pueda soslayar. Por el contrario, es algo que afecta directamente al propio fundamento del Estado de derecho y por tanto de su profesión. Y no olvidemos al respecto que un Estado de derecho no es un factum sino más bien un fieri, algo que se va haciendo, algo por lo que hay que luchar cada día. Y esa lucha, la lucha por el derecho, en último término es una lucha por la humanidad, por el reconocimiento de derechos que corresponden al ser humano como tal, lo que va unido a un crecimiento progresivo de la sensibilidad respecto de la necesidad de proteger y asegurar jurídicamente determinados valores frente al predominio de la fuerza, a la simple imposición fáctica del fuerte sobre el débil.
Y en esta construcción del Estado de derecho es evidente que la noción básica, el presupuesto lógico y ontológico de todo lo demás, es el concepto de sujeto de derecho, o de “persona”, porque todos los derechos se predican siempre de alguien, de un sujeto. Es el previo reconocimiento de la “dignidad” de un determinado sujeto lo que sirve de base y presupuesto para cualquier reconocimiento de derechos. Y es precisamente la definición de esto tan básico de qué sea una persona humana, de a qué reconocemos o no dignidad humana, lo que pone en juego esta específica temática de derecho penal de la regulación del aborto. Y precisamente por eso y al margen de cualquier consideración de tipo humanitarista, los juristas en general no podemos mirar para otro lado cuando lo que se está cuestionando es el concepto más básico de toda nuestra cultura jurídica.
Hoy no faltan los que sin ningún embozo se expresan en términos escépticos respecto de la noción de “dignidad humana”, como un mito o dogma carente de fundamento científico. Y ello porque el progreso del conocimiento científico parece que lleva cada día más a relativizar la existencia de algo así como una “naturaleza humana”, de una radical discontinuidad entre el resto de las especies animales y la especie humana, de una separación sustancial entre el mundo material y la actividad psíquica humana (lo que la mentalidad mítica llamaba “espíritu” o “alma”).
Puede que sea así, pero lo cierto es que sin la “creencia” en el concepto de dignidad humana todo el edificio del derecho se desmorona. La noción de “persona”, de un ser que por ser tal es considerado portador de un valor sustancial incondicionado (dicho de otra forma, que no puede ser tratado sólo como un objeto para una voluntad ajena), es -por decirlo en términos kantianos- un “postulado” ineludible de la razón práctica, es decir, del derecho. Algo que hay que dar necesariamente por supuesto para que todo discurso jurídico tenga sentido. Y ni que decir tiene que es el fundamento básico –y además palmariamente explícito- de todo nuestro orden constitucional.
Por mi parte, es mi compromiso personal como jurista con esa noción de dignidad humana lo que me lleva a echar en falta un debate jurídico de fondo sobre esta cuestión, un debate eludido al que querría aportar ahora tres reflexiones bastante elementales.
 En primer lugar, me parece necesario llamar la atención sobre el siguiente dato: la postura que promueve una mayor liberalización de las prácticas abortivas desvía la vista muy intencionadamente de la cuestión de la que realmente se está tratando. Al respecto, el lenguaje empleado no puede ser más revelador: “interrupción voluntaria del embarazo”. Ni que decir tiene que el término “interrupción” para expresar lo que realmente sucede no puede ser más eufemístico; pero sobre todo me interesa el dato de que la interrupción se predica del embarazo: lo que se interrumpe es un embarazo. ¿Y qué es un embarazo? Pues un proceso fisiológico que le acontece a la mujer que está embarazada, como le podría estar pasando una menstruación, la menopausia o una gripe. ¿Pero realmente es eso lo que principalmente se interrumpe? ¿No se “interrumpe” más bien la vida del feto y como consecuencia de ello cesa la situación de embarazo de la mujer? ¿Por qué encubrimos con palabras y no ponemos los ojos en lo que realmente sucede? Un aborto como hecho en sí mismo es una acción dirigida consciente, voluntaria y directamente a hacer cesar la vida de “algo” que está vivo y con potencialidad de seguir viviendo. Y esa cesación implica necesariamente el empleo de alguna forma de violencia, normalmente mecánica, sobre el feto, una violencia suficiente para producir su muerte.

"La despenalización del aborto no sólo conlleva el reconocimiento de una facultad de la mujer de decidir si sigue adelante o no 'su' situación de embarazo, sino una facultad de la mujer de decidir sobre la vida del feto, lo que evidentemente no es lo mismo"

¿Y por qué la promoción de una mayor tolerancia social y legal hacia semejante tipo de acción se ha llegado a convertir en una causa “progresista”? Pues, básicamente, porque se ha venido vinculando a la causa de la emancipación de la mujer de todas las formas de dominación a que ha estado históricamente sometida. La apropiación de su destino por el género femenino pasa por la reivindicación de la autonomía de decisión de toda mujer respecto de si contrae matrimonio o no y con quién, de si, esté o no casada, mantiene o no relaciones sexuales y con quién, y de si esas relaciones sexuales pueden conllevar o no la generación y gestación de un hijo. Y también pasaría, para algunos, no sólo por decidir libremente si se queda o no embarazada, sino por decidir en todo momento si sigue adelante o no con el embarazo ya producido. Y es que tener o no tener un hijo es algo que afecta no sólo al destino vital de la mujer, convirtiéndola en madre, con todo lo que ello supone, sino incluso a su propia consistencia física, por lo que la gestación tiene de proceso de alguna manera “invasivo”, que afecta y modifica el propio cuerpo de la gestante y que incluso es causa normalmente de dolor físico para la misma (“nosotras parimos, nosotras decidimos”).
Pero es que, aunque admitamos todo esto, incluso si admitimos que ninguna mujer puede ser obligada a tolerar la continuación de esa ocupación de su cuerpo que supone una gestación, la práctica voluntaria de un aborto no afecta sólo ni principalmente a la libre disponibilidad de la mujer sobre su destino y su cuerpo, sino que, como ya he señalado, de lo que se trata realmente es de la muerte voluntaria y violenta del feto, que es “algo” cuya consistencia, cuya vida y cuyo destino son distinguibles del cuerpo, vida, y destino de la madre, aunque temporalmente ese feto esté alojado en el cuerpo de la mujer gestante y unido físicamente al mismo.
Fijémonos en que la despenalización del aborto no sólo conlleva el reconocimiento de una facultad de la mujer de decidir si sigue adelante o no “su” situación de embarazo, sino una facultad de la mujer de decidir sobre la vida del feto, lo que evidentemente no es lo mismo. No creo que haga falta decir que en la legalidad vigente muchos de los abortos que se practican tienen por objeto fetos no sólo perfectamente viables en el caso de haber seguido adelante el embarazo, sino con tal grado de maduración que hubieran podido sobrevivir ya por sí mismos fuera del claustro materno.

"El problema que plantea la despenalización del aborto no es –como interesadamente se quiere presentar- un dilema dogmatismo-tolerancia, sino más bien una cuestión de trazado de límites morales, el problema de qué concretas acciones se consideran social y legalmente tolerables y cuáles no"

Dicho de otra forma, si de lo que se trata es de reconocer la facultad de toda mujer de decidir libremente si quiere ser madre o si quiere que su cuerpo siga afectado por el proceso de una gestación ya iniciada, la despenalización del aborto voluntario es la más drástica de las soluciones, pero desde luego no la única. Así, sería posible que la ley reconociese un derecho de “exposición” o abandono del recién nacido (recordando la facultad de que gozaba el pater familias romano). De manera que durante un determinado plazo de tiempo desde el nacimiento la madre pudiera renunciar libremente a su maternidad, a la relación jurídica de filiación respecto del bebé nacido, pero sin necesidad de tener que matarlo (quedando el bebé bajo la tutela del Estado o de la Comunidad Autónoma y disponible para la adopción). Posibilidad ésta de exposición que se podría anticipar –para que la mujer no tuviera que soportar una gestación no deseada- a aquel momento de la gestación en que el feto, extraído ya del cuerpo materno –por ejemplo, mediante una cesárea o un parto provocado-, pudiera ser viable y mantenido con vida fuera del mismo.
Y si todo esto sería médica y legalmente posible, resulta claro que la despenalización del aborto (absoluta, durante un determinado plazo desde el comienzo de la gestación, o si concurren determinadas circunstancias) lo que significa realmente es un derecho de vida y de muerte sobre el feto que se reconoce a la mujer gestante mientras dura la gestación, durante un determinado plazo desde su comienzo o si concurren determinadas circunstancias. Y si se reconoce ese derecho de vida o muerte sobre el feto, ello supone que ese feto se sujeta absolutamente a una voluntad para la que es un mero objeto, una cosa, algo, en definitiva, carente de “dignidad humana”, porque la dignidad humana, el valor incondicionado de todo ser humano, es incompatible con esa disponibilidad que comprende incluso la posibilidad de destrucción.
Llegados a este punto, les propongo una segunda reflexión. Oponerse a la despenalización del aborto por entender que el feto está dotado de “dignidad humana” y por tanto -por seguir utilizando conceptos kantianos-, es un fin en sí mismo, que no puede instrumentalizarse para los fines de ningún otro sujeto, supone –se nos dice- incurrir en un prejuicio moral que no tiene por qué ser compartido por todos en una sociedad y en un Estado de vocación pluralista. En definitiva, es una postura ética tan respetable como cualquier otra, pero que no tiene por qué imponerse a todos aquellos que no la comparten, a aquellos que no entienden que un feto sea un ser humano, o que no lo es hasta que ha alcanzado un determinado grado de maduración (o de “normalidad”). Dicho de otra forma, la despenalización más o menos amplia del aborto no implica que se obligue a nadie a abortar, de manera que la mujer que quiera respetar en todo caso la vida de su feto puede seguir haciéndolo, sin que por ello nadie tenga que interferir en las decisiones de aquellas otras mujeres que den una solución diferente a ese conflicto moral que supone un embarazo no deseado.   

"La relación conciencia social-ley no es unidireccional, en el sentido de que las convicciones sociales vigentes son las que determinan lo que debe ser el contenido de la legalidad, sino más bien bidireccional. Y ello porque la legalidad vigente influye y mucho en la configuración de la conciencia social dominante, en la determinación de lo que socialmente se considera correcto y aceptable"

Este argumento según el cual el antiabortismo supone dogmatismo moral e intolerancia es siempre invocado por los partidarios de la despenalización, pero resulta también socorrido para todos aquellos que en conciencia no están a favor pero que por razones de conveniencia política no quieren hacer causa del asunto.
Pues bien, mi segunda reflexión es que este argumento entraña una gran falacia, supone un desconocimiento de la naturaleza del derecho penal y del derecho en general: la falacia de la neutralidad moral del derecho. Lo que ignora u oculta el argumento es que no existe derecho alguno que sea moralmente neutro. Todo derecho es moral coactiva, moral en pie de guerra. Desde la regulación del derecho de usufructo o las legítimas sucesorias, hasta la ley de aguas, el código de circulación, o el decreto sobre opas, no existe una sola norma jurídica que sea meramente técnica o valorativamente neutral, que no responda a una determinada opción o convicción moral que la mayoría impone coactivamente sin contemplación alguna para los disidentes. Y en particular, el Código penal, por definición, es un monumento a la intolerancia moral: intolerancia con los que matan, intolerancia con los que roban, intolerancia con los que violan, intolerancia con los que defraudan a Hacienda, etc. De hecho, hoy está muy de moda hablar de “tolerancia cero” respecto de, por ejemplo, la violencia doméstica o de género. Y es evidente que el maltratador doméstico tiene sus propias convicciones morales respecto de la legitimidad del uso de la violencia en la intimidad de la familia, convicciones que chocan con la moral social hoy dominante, y a nadie –desde luego a nadie progresista- se le ocurre apelar al relativismo moral o al multiculturalismo para defender un absentismo legal en la materia.
A la vista de ello, resulta claro que el problema que plantea la despenalización del aborto no es –como interesadamente se quiere presentar- un dilema dogmatismo-tolerancia, sino más bien una cuestión de trazado de límites morales, el problema de qué concretas acciones se consideran social y legalmente tolerables y cuáles no. Fijémonos, al respecto, en que tanto la normativa actualmente vigente sobre el aborto como las alternativas de regulación que ahora se pretenden promover, no dejan de conllevar sus correspondientes dosis de intolerancia moral o dogmatismo. Según nuestra normativa penal vigente, el aborto voluntario es un delito si no concurre alguno de los supuestos de despenalización. Y si es así, es porque para nuestra ley penal el feto humano está dotado de un valor, de una dignidad, que, como regla general, escapa a la disposición de la propia madre, sean cuales sean las convicciones morales de ésta al respecto. Y no menos “dogmática” sería una ley permisiva con el aborto durante un determinado plazo: transcurrido el plazo, aunque sólo fuera por un día, la ley impondría su prejuicio moral sobre la dignidad del feto cualesquiera que fueran las convicciones de la gestante. Y por supuesto, también es dogmática una ley penal que reconoce el aborto libre y sin embargo sanciona penalmente cualquier atentado de la madre contra el hijo ya nacido, o la que permite atentar contra los afectados por síndrome de Down durante un determinado plazo de gestación pero no después.
Con lo cual la cuestión clave que no podemos dejar de suscitar es: ¿por qué en unos casos somos intolerantes y en otros no?; ¿por qué en unos casos reconocemos un valor o dignidad humana, que prevalece sobre la voluntad materna, y en otros casos no?; ¿cuál es la base racional y objetiva para semejantes diferencias de trato?
Ante este interrogante, la posible respuesta con que nos encontramos es la siguiente: la conciencia social vigente ha evolucionado en el sentido favorable a una mayor tolerancia. Hoy nuestra sociedad en esta concreta cuestión es mayoritariamente más permisiva, por eso los límites entre lo que debe y no debe tolerarse han cambiado; y por eso mismo los juicios de valor que en su día formuló el TC cuando enjuició la constitucionalidad del proyecto de lo que sería la ley del año 1985 hoy se encontrarían socialmente desfasados.
Evidentemente es así (y esto es lo realmente grave del asunto). Pero también es verdad –y esta es la tercera reflexión que les propongo, muy relacionada con la misma idea de no neutralidad moral de la ley- que la relación conciencia social-ley no es unidireccional, en el sentido de que las convicciones sociales vigentes son las que determinan lo que debe ser el contenido de la legalidad, sino más bien bidireccional. Y ello porque la legalidad vigente influye y mucho en la configuración de la conciencia social dominante, en la determinación de lo que socialmente se considera correcto y aceptable. La ley es educadora y muchas veces también maleducadora. Y al respecto, el caso del aborto es absolutamente paradigmático y aleccionador.
En el año 1985 lo que hizo el legislador fue “despenalizar”, declarar “no punibles”, las acciones abortivas en unos concretos supuestos que se concebían como excepcionales. Precisamente, los casos que se presentaban entonces ante la opinión pública eran siempre casos límite, el embarazo producto de una violación o el embarazo que conlleva un riesgo cierto de muerte para la gestante –casos que estadísticamente han sido siempre bastante infrecuentes-. Y despenalizar significaba sólo no perseguir penalmente unas determinadas acciones, pero no “legitimar” esas acciones como algo en sí mismo valioso, que hubiera que promocionar, como algo a lo que se tiene “derecho”. Precisamente, el TC en su sentencia sobre el proyecto de aquella ley tuvo que hacer muchas filigranas para justificar la constitucionalidad partiendo de la convicción de que para la Constitución la vida del concebido era un valor constitucionalmente protegido. Para ello, apeló a la idea de que la protección de ese bien o valor que es la vida del concebido puede en determinados casos chocar con otros valores también constitucionalmente protegidos y ceder ante los mismos, y también a la idea de que el derecho penal, como última ratio coercitiva, no es la forma de protección que necesariamente debe operar en ciertos casos: “el legislador no puede emplear la máxima constricción -la sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible, pero que no lo es en ciertos supuestos concretos” (sic).
Por su parte, los partidarios de la despenalización decían entonces y siguen diciendo ahora que ellos no son partidarios del aborto, en el sentido de que estén a favor de una mayor proliferación de abortos. El aborto no es nunca en sí mismo algo deseable para nadie, pues supone una situación dramática y casi siempre traumática para la propia mujer, con riesgo físico y posibles secuelas psíquicas para la misma. Lo deseable es que ninguna mujer se hubiera de encontrar en la tesitura de tener que decidir abortar. Pero, dadas las circunstancias, de lo que se trata es de no complicar más las cosas con la penalización de una decisión que sólo la persona implicada es capaz de apreciar en toda su compleja dimensión humana, etc. En esta línea, hoy se nos dice que lo que se pretende con la proyectada reforma es tan solo procurar una mayor “seguridad jurídica” para aquellas mujeres que se han encontrado en esa delicada situación y han tomado una determinada decisión; evitar para las mismas el riesgo de criminalización que todavía puede conllevar la normativa casuística hoy vigente.

"¿Qué es lo que hay detrás de un cifra tan gigantesca como la indicada?: ¿miles de mujeres enfrentándose con seriedad a un grave conflicto moral?; ¿o más bien una sociedad cada vez más insensible e inhumana, que acude con normalidad al aborto como una técnica de control de la natalidad, como método anticonceptivo ex post facto, o, incluso, como una técnica de selección eugenésica?"

No dudo en absoluto de la buena fe de los que emiten estas opiniones, pero lo cierto es que, según las estadísticas oficiales, en España se vienen practicando “legalmente” una media de noventa mil abortos cada año, y el número parece que va en aumento. ¿Merecen alguna reflexión semejantes cifras y tendencia? Se dirá que la realidad social estaba ahí y la ley no ha hecho más que reconocerla; y que si la ley no hubiera permitido abortar en nuestro país, se habrían practicado los mismos abortos fuera, pero con más peligros para las mujeres implicadas, especialmente para las de peor posición económica. Pero, ¿estamos seguros de que es así? ¿No es razonable pensar que un efecto directo de la despenalización, y en especial del reconocimiento de un supuesto de no punición tan vago y flexible en su aplicación como el “grave peligro para la salud psíquica de la embarazada”, ha sido una progresiva legitimación social del aborto y una completa banalización del grave conflicto moral que suscita todo aborto voluntario?
¿Qué es lo que hay detrás de un cifra tan gigantesca como la indicada?: ¿miles de mujeres enfrentándose con seriedad a un grave conflicto moral?; ¿o más bien una sociedad cada vez más insensible e inhumana, que acude con normalidad al aborto como una técnica de control de la natalidad, como método anticonceptivo ex post facto, o, incluso, como una técnica de selección eugenésica? Así, hoy es absolutamente frecuente escuchar en cualquier ámbito social cómo una embarazada cuenta con toda naturalidad cómo se va a practicar una amniocentesis porque ya tiene cierta edad y en la familia suya o de su marido hay antecedentes de cierta anomalía cromosómica… Y nadie parece incomodarse ante una manifestación que implica admitir la disposición a atentar contra la vida del feto en caso de no superar éste con éxito el examen de normalidad, cuando al mismo tiempo forma parte esencial del discurso más políticamente correcto la sensibilidad para con la “diferencia”, la lucha por los derechos civiles de todas las minorías y la promoción de la integración social de discapacitados físicos y psíquicos…
En definitiva, lo que ha sucedido más bien es que la despenalización parcial justificada en el excepcional conflicto moral que plantean ciertos casos extremos ha llevado, gracias a los términos tan vagos en que se formuló alguna de las excepciones, a una aplicación cada vez más laxa de la norma, con la consiguiente pérdida de toda noción social de criminalidad, o de simple ilicitud o incorrección moral. Ello ha llevado a su vez a una “normalización” social de las prácticas abortivas y a una progresiva trivialización o banalización de las mismas, con el resultado de unas cifras cada vez más ingentes de abortos practicados.
Y ésta es la cuestión que hoy tenemos planteada. Si los promotores de una mayor despenalización son sinceros en su afirmación de que ellos realmente no están a favor de que se produzcan más abortos, ¿se han planteado por un momento cuál va a ser el previsible efecto de una normativa aún más laxa que la vigente en la cifra total de abortos practicados? La respuesta a esta pregunta es la gran responsabilidad a la que se enfrenta en estos momentos nuestro legislador.