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ENSXXI Nº 24
MARZO - ABRIL 2009

DERECHO CIVIL

LA OPCIÓN DE COMPRA ES UN PRECONTRATO: EL OPTANTE ADQUIERE SÓLO LA FACULTAD DE DECIDIR SOBRE LA EXIGENCIA DE CUMPLIMIENTO DE LA VENTA PROYECTADA
Sentencia de 9 de febrero de 2009. Ponente: Don Antonio Salas Carceller.
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Tras sucesivos convenios de opción de compra sobre una misma finca no se ejercitan en plazo por el optante, éste solicita acción de cumplimiento de contrato de compraventa. Se rechazan las pretensiones en ambas instancias, por no constar que se ejercitara la opción. La calificación e interpretación de los contratos corresponde a los tribunales de instancia sin posible acceso a la casación salvo que se revele como ilógica o absurda o claramente vulneradora de los preceptos legales. La sala de instancia, tras examinar la prueba, determina que no se ejercitó la opción dentro del último plazo concedido al optante. Además, aunque se hubiera perfeccionado la venta como defiende el recurrente, ello es incompatible con la concesión de una nueva opción entre las mismas partes y sobre la misma finca, que habría de entenderse como novación extintiva (ex 1204 del Código Civil). La opción de compra es un precontrato; el optante adquiere sólo la facultad de decidir sobre la exigencia de cumplimiento de la venta proyectada. No ejercitada en plazo, la opción queda extinguida.
Tampoco puede afirmarse que exista enriquecimiento injusto, pues las cantidades abonadas por el optante estaban justificadas por la opción concedida, sin derecho a repetir lo pagado.

HIPOTECA

PRÉSTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA: LA ACCIÓN PARA RECLAMAR LOS INTERESES MORATORIOS ESTÁ SUJETA AL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN GENERAL QUE ESTABLECE EL ART.1964 DEL CÓDIGO CIVIL Y NO EL APARTADO 3º DEL ART. 1966CC
Sentencia de 26 de Enero de 2009. Ponente: Don José Almagro Nosete.
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Un préstamo con garantía hipotecaria concedido por un banco a varios particulares resulta impagado produciéndose el vencimiento anticipado del mismo. La entidad financiera efectúa la liquidación de acuerdo con lo acordado por las partes, siendo esta cantidad objeto de reclamación, añadiéndose además los intereses moratarios devengados (al tipo del 21% anual) a partir del día siguiente de la última liquidación de la cuenta deudora hasta el completo pago de lo debido. La parte deudora pretende que se declare la prescripción de la obligación de pago de los intereses moratarios sobre la base del art. 1966 párrafo 3º del Código Civil.
  El Tribunal Supremo desestima el recurso señalando que  la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la acción para reclamar los intereses moratorios está sujeta al plazo de prescripción general que establece el art.1964 del Código Civil y no el apartado 3º del art. 1966 del mismo cuerpo legal reservado para los intereses remuneratorios,  habiendo diferenciado asimismo, y a estos efectos, entre uno y otro tipo de intereses, los moratorios y los compensatorios y, si bien  ha declarado también que conforme al principio general del derecho accesorium secuitur principale, estando prescrita la obligación de pagar intereses remuneratorios, éstos no pueden dar lugar a intereses moratorios por su impago, cuando así procediera o cuando entre las partas hubiera mediado un pacto de anatocismo, esta última doctrina no es aplicable al caso concreto y ello por que la acción estaba viva cuando se produjo el vencimiento anticipado del préstamo, se liquidó el saldo resultante y se reclamó la deuda, según lo pactado en el contrato, devengándose  desde entonces los intereses moratorios sobre el capital y sobre los intereses remuneratorios pendientes de pago en la forma y al tipo contractualmente previsto, cuya reclamación se hallaba sujeta al plazo de 15 años previsto en el art.1964 del Código Civil.

EL 1.210 CC RECOGE SUPUESTOS DE SUBROGACIÓN EX LEGE. EL ARTÍCULO 1.852 CC NO PUEDE APLICARSE POR ANALOGÍA A FAVOR DE UN HIPOTECANTE NO DEUDOR
STS 3 de Febrero de 2.009. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández.
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Un banco concede a una mercantil A un préstamo que se garantiza a través de hipoteca constituida por un no deudor B y por una serie de fianzas que se formalizan con plena independencia.
Se produce el impago, se inicia la ejecución de la finca del hipotecante no deudor, el acreedor libera a los fiadores y se llega a la adjudicación a un tercero del inmueble gravado, y todo ello, en ese orden cronológico.
El hipotecante no deudor B reclama, en primer lugar, el pago de los daños y perjuicios como consecuencia de la ejecución hipotecaria durante cuyo transcurso, entiende, se extinguió la garantía por liberación de los avalistas del deudor principal A, (es decir, considera aplicable el artículo 1852 Cc al hipotecante no deudor por vía de analogía); y subsidiariamente, solicita que se condene a los avalistas al abono de la cantidad que la mercantil B en su condición de hipotecante ajeno a la deuda satisfizo junto con los intereses legales desde la interposición de la demanda, (es decir, considera que por virtud del pago en ejecución, se subroga ex lege en el crédito y en todos los derechos a él anexos, sobre la base de los artículos 1.210.3º y 1.212Cc).
Sus pretensiones, desestimadas, tanto en primera como en segunda instancia, llegan ante el TS, que resuelve primero el punto relativo a la subrogación del hipotecante no deudor, partiendo de que el artículo 1.210 Cc, como entiende la doctrina mayoritaria sobre la base de distintas consideraciones (presunción iuris et de iure; se produce, como en el derecho francés, una cesión de acciones; la expresión "se presume" se refiere a la voluntad de subrogarse; la imprecisión en el lenguaje del legislador puesto que no hay estructura de presunción dado que se trata de un efecto, que se produce o no, sin que tenga sentido hacer depender el mismo del acreedor que ya ha cobrado), recoge un supuesto de subrogación legal, que se da automáticamente, sin necesidad de ningún otro requisito diferente de su ejercicio, sostiene que el hipotecante no deudor cumple los requisitos del número 3º del precepto porque está interesado en el cumplimiento (incluso en el caso del pago en virtud de la realización forzosa de la finca, pese a haber desaparecido el interés de liberación, y es que no tendría sentido y sería injusto darle un trato distinto del que procedería en caso de pago voluntario ya que se agravaría de forma desproporcionada el sacrificio del hipotecante no deudor); ahora bien, la subrogación se produce por el pago, y en nuestro caso, cuando este tiene lugar, las fianzas ya se habían extinguido al haber liberado el acreedor a los avalistas antes de la adjudicación de la finca al tercero.
Respecto de la pretensión principal, el TS, reconociendo lo discutidísima que es esta cuestión lo que motiva que no haga expresa imposición de costas, se inclina por inadmitir la posibilidad de analogía del artículo 1.852 Cc al hipotecante no deudor y ello porque, con  independencia de las diferencias estructurales entre la fianza (obligación personal) y la hipoteca (gravamen real que afecta exclusivamente al bien sobre el que recae), 1) supondría la creación de una causa de extinción de la hipoteca no prevista por el Ordenamiento Jurídico; 2) la norma del precepto tiene unas características propias muy singulares que le atribuyen una nota de excepcionalidad, que impiden que se extienda a otras figuras de garantía (4.2 Cc); 3) la identidad de ratio no parece razón suficiente puesto que surgiría también en todas las demás formas de garantía, introduciéndose un riesgo en el tráfico que provocaría incertidumbre y complicaciones imprevisibles.

NULIDAD DE HIPOTECA CONSTITUIDA DENTRO DEL PERIODO DE RETROACCIÓN DE LA QUIEBRA. EL ACREEDOR HIPOTECARIO NO QUEDA AMPARADO POR EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY HIPOTECARIA
Sentencia de 11 de Febrero de 2009. Ponente: Don Antonio Salas Carceller.
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Por la Sindicatura de la Quiebra se interpuso demanda contra una entidad de crédito en ejercicio de acción de nulidad de la hipoteca constituida a su favor por la sociedad quebrada sobre dos fincas en garantía de un préstamo instrumentado mediante escritura pública de fecha 16 de marzo de 2001, por haber quedado sujeta la constitución de la garantía real a los efectos de la retroacción de la quiebra de la prestataria declarada por auto de 4 de julio de 2001, que se fijó en el 6 de septiembre de 2000. El TS afirma que «la garantía real constituida contraría el interés general de los acreedores», colocando a la entidad demandada en mejor posición que a los demás con un derecho real de garantía de ejecución separada ordenado a la íntegra satisfacción de su crédito. Considera «evidente la alteración de la par conditio provocada por la hipoteca en beneficio del nuevo crédito con ella garantizado. Es precisamente esa oposición al interés general de los acreedores la que justifica la sanción de nulidad de los actos efectuados dentro del período de retroacción, que aun cuando se entienda que no opera ipse legis potestate et auctoritate como se derivaría de la aplicación del criterio de interpretación más riguroso de la norma, no exige la concurrencia de mala fe o consilium fraudis por parte de quien contrató con el quebrado. Así la sentencia de 14 octubre 2005, entre otras, señala que tal nulidad actúa incluso con independencia de que los terceros que han contratado con el quebrado pudieran haber intervenido de buena fe en las operaciones cuestionadas, ignorando la situación en cuyo contexto se celebraban.
En igual línea de razonamiento ha de mencionarse la sentencia de 13 diciembre 2005 que se expresa en los siguientes términos: «tal grado de invalidez, por otra parte, suscita la cuestión de su alcance a los actos o negocios de disposición de bienes realizados por el quebrado durante el período de retroacción que hayan sido seguidos por los adquirentes del quebrado de modo que, al declararse la quiebra, se encuentren los bienes o derechos objeto de disposición en poder de terceros de buena fe a quienes, en principio, habría que tener por protegidos sobre la base de preceptos como los que se contienen en los artículos 1295 II CC y 34 LH. La tesis de la inoperancia del artículo 34 de la Ley Hipotecaria frente al rigor del artículo 878 II CCom .,sostenida por Sentencias como las de 16 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 2000 , ha sido matizada por la de 22 de mayo de 2000 para destacar que no puede amparar al adquirente directo del quebrado, así como que "una aplicación indiscriminada del art. 34 LH acabaría con la eficacia del artículo 878 II CCom , pues posibilitaría transmisiones rápidas por parte del quebrado que serían ya inatacables, y que los términos en que se protegen los derechos del tercero de buena fe por el artículo 34 LH son de muy difícil incidencia en el riguroso régimen del artículo 878 CCom, pues el derecho de quien transmite al tercero no se anula o resuelve por una causa que pudiera constar en el Registro de la Propiedad, sino precisamente por la sola circunstancia de haberse adquirido ese derecho en un tiempo anterior que se fija retroactivamente por el Auto judicial de declaración de la quiebra, de suerte que en rigor no cabría hablar de inexactitud del Registro"...» .
La sentencia de 3 abril 2002 afirma que «en cuanto al grado de ineficacia de los actos del deudor dentro del período de retroacción, la doctrina de esta Sala es decididamente rigorista al decantarse por una nulidad radical o de pleno derecho, en la que el adquirente directo del quebrado no resulta protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque la inscripción no convalidaría el acto nulo según el artículo 33 de la misma Ley.

PREFERENCIA CREDITICIA: LA REFORMA 25/1995 DE LA LGT NO AFECTA A LOS CRÉDITOS NACIDOS ANTES DE TAL REFORMA
STS de 24 de Febrero de 2009. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández.
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De nuevo nos encontramos con un caso de preferencia crediticia, en este caso el conflicto es entre un préstamo documentado en póliza intervenida por fedatario mercantil de fecha 26 de marzo de 1993, dejando claro el Supremo que en este caso la  suma crediticia está clara ab initio por lo que hay que estar a la fecha de la póliza, y un crédito a favor de la Hacienda Pública, donde las certificaciones de descubierto son del año 1996 y 1997.
La base del recurso es el alcance retroactivo de la reforma de la Ley General Tributaria (en adelante LGT) 25/1995.
Según el régimen anterior a la reforma el privilegio a favor de la Hacienda Pública estaba limitado por el artículo 132 de la LGT en relación con el artículo 44 de la Ley Hipotecaria y el artículo 1924.3CCi, por lo que aplicando esta tesis el crédito formalizado en póliza intervenida es preferente frente al posterior tributario. Sin embargo la reforma del 132 de la LGT restablece el privilegio absoluto del 71 de la LGT con lo que, de acuerdo con esta tesis, el crédito de la Hacienda es preferente. Este último es el criterio de Hacienda, considerando que la fecha de sus créditos es posterior a la entrada en vigor de la reforma, por lo que se ha de aplicar ésta. Frente a ello la tesis mantenida por el Tribunal Supremo es que el crédito que entra en conflicto con el de Hacienda es anterior a la reforma aludida, con lo que pretender que se vea afectado por ella sería aplicar retroactivamente la ley 25/1995 e ir en contra del artículo 2.3 del Código Civil. Obrar así sería colocar en peor condición al crédito nacido antes frente al tributario nacido después, cuando además la fecha del crédito tributario puede depender a veces de la propia actuación de la Administración.
Otro argumento utilizado por Hacienda es que la fecha para determinar la preferencia de sus créditos ha de ser la fecha en que se devengaron los impuestos que dieron lugar a la deuda tributaria, tesis que rechaza el Tribunal acudiendo a doctrina reiterada según la cual la fecha que determina la fehaciencia a efectos de la preferencia crediticia es la de los certificados de descubierto.  
 
A LOS AGENTES MERCANTILES LES ES DE APLICACIÓN LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL 1967 DEL CÓDIGO CIVIL
STS de 25 de Febrero de 2009. Ponente: Don José Almagro Nosete.
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El tema del recurso estriba en si cabe aplicar a las obligaciones nacidas de un contrato de agencia mercantil la prescripción trienal del artículo 1967.1 del Código Civil.
En primera y segunda instancia consideran que no, basándose en que no cabe incluir en el término agentes a que se refiere el Código Civil a una figura, el agente mercantil, que tiene regulación desde 1992. Consideran que los profesionales a los que se refiere el artículo se caracterizan por la prestación de un servicio concreto, con una retribución rápida, a diferencia del agente mercantil cuyo contrato se caracteriza por una duración estable.  Por ello consideran que el plazo de prescripción es el de 15 años del 1964.
El TS rebate esta argumentación, entiende que sí es de aplicación el 1967. Considera que la característica de relación estable y duradera no es argumento para excluir la aplicación del artículo, y lo fundamenta en la redacción del 1972.3 del Proyecto de Código Civil de 1951 en el que se refería a "la obligación de pagar: a los agentes de negocios, sus salarios", con lo que es indiferente que la relación sea esporádica o estable.

LA ACCION REDHIBITORIA: LA PRESCRIPCIÓN
Sentencia de  22 de Enero de 2009. Ponente: Ignacio Sierrra Gil de la Cuesta.
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En esta sentencia se trata la cuestión del plazo de ejercicio de la acción redhibiditoria por la cual se solicita la rescisión de un contrato de compraventa al amparo del los arts.1484 y párrafo primero del 1486 del Código Civil. El Tribunal Supremo aclara dos cuestiones sobre el plazo de ejercicio del art 1490 del Código Civil, la primera, que es un plazo de caducidad y no de prescripción y la segunda, que es un plazo civil y no procesal.
Así respecto de la caducidad declara que es unánime la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y  que como plazo de caducidad que es, comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.
Y respecto a que se trata de un plazo civil  se señala sin duda alguna que tiene este carácter, puesto que se trata de un plazo sustantivo que marca el ejercicio de una acción y su cómputo debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el art.5 del Código Civil, de fecha a fecha sin excluir los días inhábiles y que por lo tanto no es aplicable el art. 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a los plazos procesales que permite presentar escritos hasta las 15 horas del día hábil siguiente (aclarar que en este caso se presenta la demanda por saneamiento transcurridos 6 meses y un día desde la elevación a público del contrato de compraventa) y que sólo tienen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento).

EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO LA PREFERENCIA CREDITICIA VIENE DETERMINADA POR LA FECHA DE LA PÓLIZA, EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO POR LA LIQUIDACIÓN POSTERIOR
STS de 25 de Febrero de 2009. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz.
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Sentencia que versa sobre la distinción entre préstamo y crédito para señalar cuál es la fecha que determina la preferencia en caso de conflicto de créditos según el artículo 1924. 3 del Código Civil. Define el Alto Tribunal las características de una y otra figura, aludiendo a doctrina jurisprudencial existente:
En el contrato de crédito la entidad acreedora proporciona una disponibilidad de dinero durante un determinado periodo de tiempo, de modo que la cantidad realmente exigible al deudor sólo queda fijada cuando se practica la liquidación. Por ello la fecha para establecer la preferencia crediticia del 1924.3 CC es la de esa liquidación, cumpliendo los requisitos del artículo.
Frente a ello en el contrato de préstamo, que el Supremo califica como contrato real, se produce la entrega actual de una cantidad determinada de dinero que el deudor se obliga a devolver en fecha fijada, con los intereses. Señala el Tribunal que la liquidación de los intereses no afecta a lo anterior, dado que se trata de una simple operación aritmética, un mero trámite procesal. En este caso para determinar la preferencia del 1924 del CC hay que estar a la fecha del contrato, obviamente si consta en documento público.
En el caso que nos ocupa hay un contrato privado elevado a público en 1994, frente a sentencia firme de 1995. Cuando se insta la ejecución de la sentencia la entidad de crédito insta la tercería de mejor derecho, a lo que el acreedor favorecido por la sentencia alega que el contrato de 1994 es un crédito, no un préstamo, por lo que hay que estar a la fecha de la liquidación.
El Tribunal Supremo considera, ratificando la tesis de segunda instancia, que es un préstamo por tener las características antes mencionadas, lo que no se ve afectado por el hecho de que el ingreso de la cantidad adeudada se realice en una cuenta de crédito a nombre del deudor.

EL DIES A QUO DEL RETRACTO DE COMUNEROS EN CASO DE SUBASTA JUDICIAL SE COMPUTA DESDE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO O ANTES SI EL RETRAYENTE TUVO CONOCIMIENTO DE LA SUBASTA
STS de 26 de Febrero de 2009. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz.
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El problema en este caso es el cómputo del dies a quo a efectos del plazo para el ejercicio del retracto de comuneros del artículo 1924 del Código Civil en caso de subasta judicial.
En segunda instancia, rebatiendo la tesis de primera, se considera que el dies a quo es el de la aprobación de la subasta y adjudicación judicial, debido a la publicidad que lleva consigo; es un acto público y a partir de ahí debe computarse.
Esta tesis es rechazada por el Tribunal Supremo. Parte de la interpretación jurisprudencial, reiterada, sobre la interpretación del 1524 del Código Civil. El dies a quo es desde la inscripción en el Registro de la de la Propiedad, salvo que quede demostrado que antes se ha tenido conocimiento cabal, cumplido y completo, dice literalmente el Tribunal Supremo, del negocio transmisivo, no sólo del hecho en sí de la venta, sino de todos los aspectos de la misma. Esta tesis también se aplica al caso de subasta judicial, no basta que el acto sea público, se ha de demostrar que el retrayente ha tenido conocimiento de que dicha subasta se ha producido, cosa que no ocurre en este caso, con lo que el cómputo debe iniciarse con la inscripción en el Registro.  

DERECHO CONCURSAL: FORMA DE COMPUTAR LOS CRÉDITOS CONCURSALES TRIBUTARIOS Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
STS de 21 de Enero de 2009. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández.
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Los recargos consecuencia de la falta de abono en el plazo reglamentario de las deudas de la Seguridad Social deben ser calificados como créditos subordinados; si bien es cierto que los créditos subordinados son una excepción al régimen general, aunque su calificación como tales obedezca a razones justificadas de índole objetiva o subjetiva, y que su enumeración tiene carácter de "numerus clausus", los recargos controvertidos se han de considerar incluidos en el concepto de "demás sanciones pecuniarias". Cuantificación de los créditos con privilegio general: un criterio lógico aconseja que se descuenten los créditos ya clasificados, no sólo para evitar el sin sentido de una doble calificación, sino, además, porque los que tienen un privilegio específico ya se hacen efectivos con antelación y, en cuanto a los subordinados, no es razonable que se tomen en cuenta para incrementar la base de cálculo que repercute en favor del privilegio general, cuando sucede que dichos créditos están sujetos a discriminaciones en diversos aspectos y entre ellas la de postergación en el pago.

DERECHO MERCANTIL

TRANSMISIÓN DE ACCIONES ANTES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA SOCIEDAD CONSTITUIDA. NULIDAD DE JUNTA GENERAL
Sentencia de 4 de febrero de 2009. Ponente: Don José Ramón Ferrandiz Gabriel.
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Los hechos declarados probados son los siguientes:
"Tindaya, SA" fue constituida, mediante escritura en 1.996, por otra SA y dos personas físicas, con un capital de novecientos millones de pesetas, el cual quedó representado por nueve mil acciones nominativas, de las que la SA suscribió ocho mil novecientas noventa y ocho, y las personas físicas una acción cada uno.
El mismo día, los socios de "Tindaya, SA" celebraron con "Saturno, SA" lo que denominaron un "precontrato de compraventa" sobre las nueve mil acciones representativas del capital de Tindaya, SA. En esa fecha, la escritura de constitución de "Tindaya, SA"  no había sido inscrita en el Registro Mercantil y los títulos de las acciones en que se dividía su capital no habían sido impresos y entregados.
Utilizaron los contratantes el mencionado tipo negocial porque consideraron que no podían "formalizar la compraventa propiamente dicha por la prohibición legal de enajenación de acciones antes de la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad emisora de las mismas". Sin embargo, expresaron para que quedase "completamente claro" y, además, para que constara como "causa del contrato", que "el precontrato que se instrumenta no es una oferta de contrato ni una opción de compra, sino un contrato obligacional que obliga única y exclusivamente a la formalización del contrato definitivo de compraventa, una vez desaparecido el obstáculo legal apuntado (es decir, la citada inscripción en el Registro Mercantil)".
Del contenido de dicho contrato debe ser destacado: (a) que fue voluntad de las dos partes contratantes dividir la transmisión de las acciones del socio mayoritario en dos fases, de modo que en cada una se transmitiera a "Saturno, SA" la mitad de aquellas; (b) que la primera transmisión se consumó sin problemas y es la segunda la que ha generado el conflicto; (c) que, respecto de ésta, pactaron las partes que, al cumplirse el cuarto año de la fecha del contrato, se transmitiría la segunda mitad de las acciones de que era titular.
Mediante una tercera escritura se completó la anterior, entre otros fines, para condicionar el valor de cada acción - y, por ello, su precio - a la obtención de "una producción mínima" en la explotación de una cantera de la que era titular "Tindaya, SA".
Una vez inscrita en el Registro Mercantil la constitución de "Tindaya, SA", las partes otorgaron escritura pública para documentar la transmisión de las cuatro mil quinientas acciones objeto de la primera fase antes mencionada.
Con el fin de que se cumpliera la segunda fase prevista en el contrato de catorce de marzo de mil novecientos noventa y seis, se comunicó a "Saturno, SA" la voluntad de transmitir las acciones, a cambio del precio inicialmente convenido con ella - cuatrocientos cincuenta millones de pesetas-.
La destinataria de tal declaración de voluntad contestó aceptando la propuesta, pero no los términos de la contraprestación, ya que afirmó que la determinación del precio de las cuatro mil quinientas acciones debería resultar de la aplicación de la fórmula prevista en la escritura complementaria.
El veintitrés de mayo de dos mil "Tindaya, SA" celebró la junta universal a que se refiere la demanda, sin que estuviera presente la SA transmitente, cesando como consejeros delegados a los socios minoritarios.
Los socios transmitentes pretendieron la declaración de nulidad de dicha junta universal y de todos los acuerdos en ella adoptados. El tribunal de apelación consideró que puesto que la SA transmitente seguía siendo titular de cuatro mil quinientas de las acciones representativas del capital de "Tindaya, SA", aunque obligada a transmitirlas, la junta universal de veintitrés de mayo de dos mil no pudo celebrarse válidamente sin asistencia de aquella a la reunión. Razón por la que declaró que la junta fue nula y, por repercusión, que también lo fueron los acuerdos en ella adoptados.
"Tinfaya SA" alega que, como el artículo 56.1  del texto refundido de la ley de sociedades anónimas, dispone que, mientras no se hubieran impreso y entregado los títulos representativos de las acciones, éstas se transmiten conforme a las normas sobre la cesión de créditos y derechos incorporales - artículos 1.526 y siguientes del Código Civil -, la cual se produce por el mero consentimiento, no cabe exigir para la transmisión de las acciones representativas del capital de "Tindaya, SA" a que se refiere la demanda un traspaso posesorio o sus equivalentes.
El TS señala que respecto de los títulos no impresos ni entregados no se aplican las normas que regulan la transmisión de las acciones cuyos títulos, nominativos o al portador, hubieran sido impresos y entregados - artículo 56.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - ni la de las acciones representadas por anotaciones en cuenta - artículo 9 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio -, sino, por expreso mandato del artículo 56.1, las que disciplinan la cesión de créditos y demás derechos incorporales, esto es, los artículos 347, 348 del Código de Comercio, 1.526 y siguientes del Código Civil, con las particularidades resultantes de que los derechos que se transmiten tengan naturaleza corporativa y de la necesidad de dar cumplimiento a determinadas exigencias legitimadoras - artículos 56.1 y 58 del repetido texto refundido -.
Ello sentado, la cesión de créditos,  tiene la naturaleza de un contrato traslativo, en el sentido de que el cedente no ha de efectuar ningún acto de entrega o traspaso de la posesión del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo y, correlativamente, para convertir en tal al cesionario - el artículo 609 del Código Civil exige el título y el modo para la transmisión de la propiedad y demás derechos reales -. La Sentencia 23 de noviembre de 1.993 señala "que se haya o no cumplido lo previsto en el artículo 1.464 sobre entrega al comprador de la cosa vendida - en este caso habrá de referirse a los títulos de crédito, para su efectividad - es irrelevante... pues la... cesión no depende de la entrega -.
No obstante lo dicho no quiere decir que la junta universal a que se refiere la demanda se hubiera constituido correctamente sin estar presente la sociedad transmitente. Una cosa es que las acciones no impresas ni entregadas se transmitan naturalmente por el mero consentimiento, sin necesidad de modo o tradición, y otra distinta que cedente y cesionario no puedan - artículo 1.255 del Código Civil -, aplazar el efecto traslativo de la cesión o condicionarlo al cumplimiento de determinados requisitos. No obstante, la escritura pública a la que las partes condicionaron la eficacia traslativa del contrato, no se ha otorgado, precisamente porque no están de acuerdo en el precio, esto es, sobre si concurren o no los requisitos precisos para aplicar la regla correctora del inicialmente determinado y en qué medida.
Procede, por ello, mantener la decisión recurrida.

EN UNA FUSIÓN POR ABSORCIÓN EL CANJE IMPLICA ENAJENACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO PUESTO QUE LO QUE SE IMPONE ES EL INTERÉS DEL ACCIONISTA DE LA SOCIEDAD QUE SE EXTINGUE POR CONTINUAR SIÉNDOLO DE LA ABSORBENTE.
STS 28 de Enero de 2.009. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Parcialmente estimatoria.
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Don Luis Andrés, casado en régimen legal de gananciales con Doña Daniela, sin ascendientes ni descendientes otorgó el día 10 de Junio de 1.986 su testamento en el que instituyó heredera fiduciaria a su mujer, relevándola de formar inventario así como de prestar fianza, pudiendo tomar posesión por sí misma de toda la herencia y atribuyéndole todas las facultades referentes al disfrute de los bienes, teniendo además la facultad de venderlos, permutarlos o canjearlos por título oneroso y transformarlos, disponiendo de todo, o parte, de los bienes como si fuesen propios de ella, haciendo suyo el producto de lo enajenado, siendo fideicomisarios de residuo, por estirpes, sus dos hermanos y los hijos de otro hermano premuerto.
Pocos días después el matrimonio vende en escritura un piso a dos sobrinas de la esposa.
El día 6 de noviembre de 1.987 fallece Don Luis Andrés y Doña Daniela otorga escritura de partición de herencia en la que, por un lado, asigna un valor al piso vendido que ronda los tres millones y medio de pesetas, que se integra en su haber, y, por otro, se incluyen las acciones de dos sociedades A y B, adjudicándose unas (de ambas entidades) en pago de su cuota ganancial y otras (también de ambas mercantiles) por herencia de su esposo.
En 1.988, la sociedad A absorbe a la sociedad B, siendo el tipo de canje de una acción nueva de la mercantil A por cada acción de la entidad absorbida B, habiéndose desdoblado, además, en cuatro el valor nominal de cada una de las antiguas acciones de A.
En 1.997, meses antes de morir, Doña Daniela acude a una OPV de la mercantil A y vende la mitad de las acciones de las que era titular.
Los herederos fideicomisarios de Don Luís Andrés reclaman de los herederos de la fiduciaria: 1) el agravio patrimonial sufrido por defecto de adjudicación en la escritura de manifestación de herencia dado que estiman que el inmueble valía mucho más de la cifra señalada; 2) que, a efectos únicamente de sus legítimos derechos hereditarios, se declare nula e inexistente, por haberse realizado fraudulentamente y con abuso de derecho, la venta de la mitad de las acciones de que era titular Doña Daniela en la entidad A puesto que ser realizó, entienden, con la única finalidad de excluir las mismas del fideicomiso beneficiando a sus propios herederos en detrimento de los de su marido y, alternativamente, que se entreguen a los fideicomisarios de éste bien 23.976, o bien 23.402 o bien 8.703 acciones de la mercantil A, con sus frutos, dividendos e intereses, o en su defecto, su equivalente en metálico junto con los intereses legales devengados desde el fallecimiento de la fiduciaria.
En primera instancia, se estima parcialmente la demanda de los herederos fideicomisarios y se condena a los herederos de Doña Daniela a que les entreguen 23.402 acciones de la mercantil A, junto con sus frutos, dividendos e intereses, incluidos los legales producidos desde el óbito de ésta.
Ambas partes recurren, y la Audiencia Provincial de Madrid, revoca parcialmente la sentencia del Juzgado pues condena a los herederos de Doña Daniela a la entrega de 8.703 títulos de la sociedad A, dejando en lo demás subsistentes los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.
Contra ésta última sentencia, de nuevo, ambos recurren ante el TS.
Respecto de la valoración del piso, señala el TS, que no debiera ni siquiera haberse incluido en la liquidación de la sociedad de gananciales, dado que no pertenecía al matrimonio en el momento de la defunción de Don Luís Andrés, sin que se haya podido probar que fuese una venta simulada y donación diferida hasta la muerte de Doña Daniela a sus sobrinas, dado que no puede eludirse el hecho probado de que Don Luís Andrés concurriera al otorgamiento prestando su consentimiento expreso, y olvida además el párrafo 2º del artículo 1.462 del Cc.
En relación con la venta de las acciones de la empresa A, los herederos fideicomisarios sostienen su nulidad por aplicación de los artículos 675, 781, 783 en línea con el precepto 1.6 del Cc y a su vez con la doctrina jurisprudencial recogida en la SST de 22 de Julio de 1.994, puesto que creen que el testamento de Don Luís Andrés vedaba explícitamente los actos de Doña Daniela a título gratuito, argumentación que desecha el TS ya que la literalidad del mismo no autoriza en modo alguno una interpretación que subordine los intereses de la fiduciaria a los de los herederos fideicomisarios, sino más bien al contrario, ya que le relevaba de prestar inventario y fianza, excluía de modo inequívoco el principio de la subrogación real, y todo ello sin necesidad de alegar ni probar la necesidad ni la conveniencia de los actos dispositivos, elevando a su máxima expresión el propio concepto de residuo.
Ahora bien, tampoco cabe acoger la tesis de los herederos de la fiduciaria relativa a que el canje de acciones de la sociedad absorbida B por las de la absorbente A equivalía a una enajenación, de suerte que las acciones recibidas a cambio por Doña Daniela en la sociedad absorbente quedasen excluidas del fideicomiso, ya que aunque vulgarmente pudiera identificarse el canje con la permuta, no ocurre lo mismo desde un punto de vista jurídico como se infiere de las normas contenidas en la Sección 2ª del Capítulo VIII de la LSA de 1.989, y especialmente de su artículo 247, norma coincidente con la contenida en el párrafo segundo del artículo 142 de la LSA de 1.951.
El problema que finalmente se plantea es cómo deben imputarse las acciones restantes entre el fideicomiso y la herencia de Doña Daniela, y aquí el TS se inclina, acogiendo la tesis de los herederos fideicomisarios, por imputarlas por mitad y no proporcionalmente, y ello por aplicación de la doctrina de los actos propios puesto que en la contestación a la demanda los herederos de la fiduciaria así lo reconocieron rotunda e inequívocamente, afirmando que "las acciones vendidas se imputaron por mitad a las que eran privativas y propias de Doña Daniela y la otra mitad a las que le pertenecían por herencia."
De esta forma, el TS confirma íntegramente el fallo de primera instancia.