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ENSXXI Nº 24
MARZO - ABRIL 2009

DERECHO CIVIL

Juicio notarial de suficiencia de poder

INCREÍBLE NUEVO CASO DE DESOBEDIENCIA E INSUMISIÓN DEL REGISTRADOR, EN RELACIÓN AL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE PODER Y LA  INTERPRETACIÓN DEL ART. 98 DE LA LEY 24/2.001.
Resolución de 12 de Marzo  de 2.009 (B.O.E. de 1 de Abril de 2.009).
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De nuevo, y aunque parezca inconcebible a estas alturas, se plantea, esta vez por el Registrador de la Propiedad de Torrijos, en calificación confirmada, como sustitutoria, por la Registradora de Talavera de la Reina, número 1, la cuestión relativa al juicio notarial de suficiencia de poder (en este caso se sostiene en la nota de calificación (sic) que la expresión "he tenido" utilizada por el Notario para referirse a la Copia autorizada de la escritura, hace referencia a un momento "anterior al de dicho otorgamiento" y, por tanto, no vale), que resuelve la Dirección General según su ya reiteradísima doctrina que nos vuelve a recordar:
1).- Para que en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado pueda entenderse válidamente cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, una calificación si se prefiere, acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al Notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el Notario deberá hacer constar en el título que autoriza no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.
2).- Según la misma doctrina citada, las obligaciones para el Registrador son también palmarias puesto que deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el Notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.
3).- Y la Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones que, así como el Registrador no puede revisar el juicio del Notario sobre la capacidad natural del otorgante, tampoco podrá revisar la valoración que, en la forma prevenida en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, el Notario autorizante haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas, generándose una fuerte presunción iuris tantum de validez que será plenamente eficaz mientras no sea revisada judicialmente.
Estos efectos del juicio notarial de suficiencia de la representación, expresado en la forma establecida en el mencionado artículo 98.1, tienen su fundamento en las presunciones de veracidad, integridad, y de legalidad de que goza el documento público notarial.

DERECHO REGISTRAL

ANOTACIONES PREVENTIVAS

ANOTACIÓN DE QUERELLA SOBRE FINCA INSCRITA A FAVOR DE PERSONA QUE NO HA INTERVENIDO EN EL PROCEDIMIENTO: PARA QUE PUEDA APLICARSE EL ARTÍCULO 20 IN FINE DE LA LEY HIPOTECARIA DEBEN CUMPLIRSE SUS REQUISITOS EXPRESAMENTE.
Resolución de 18 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009).
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Se presenta en el Registro de la Propiedad un mandamiento judicial ordenando una anotación preventiva de querella sobre fincas que aparecen inscritas a nombre de una persona jurídica que no ha intervenido en el procedimiento. Según el recurrente, los querellados son los únicos accionistas, titulares y propietarios de la Entidad jurídica que es la titular registral del inmueble sobre el que solicita la anotación.
Rechaza la D.G.R.N. el recurso señalando que es doctrina reiterada del Centro Directivo que las exigencias del principio de tracto sucesivo confirmen la postura del Registrador, toda vez que el procedimiento del que dimana el mandamiento calificado no aparece entablado contra el titular registral, sin que pueda alegarse en contra la limitación del ámbito calificador respecto de los mandamientos judiciales.
El artículo 20, párrafo último, de la Ley Hipotecaria introducido por Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de Noviembre, ha facilitado la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros, pero exige un doble requisito para que ello sea posible: que se trate de procedimientos criminales, y que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento. Esta última circunstancia no resulta de la documentación judicial aportada a este expediente, por lo que prevalece la regla general contenida en dicho artículo, cual es la de que no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento.

Sociedad de gananciales disuelta y no liquidada: no cabe embargo de cuota individa del cónyuge deudor

ANOTACIÓN DE EMBARGO DE FINCA EN CASO DE SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA PERO NO LIQUIDADA: NO CABE SOBRE LA CUOTA INDIVISA DE UN CÓNYUGE.
Resolución de 16  de Enero de 2.009 (B.O.E. de 11 de Febrero de  2.009).
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Se plantea en este recurso si, inscrita una finca a favor de ambos cónyuges como ganancial, puede tomarse anotación de embargo sobre una mitad indivisa de la misma, cuando el embargante es la esposa y el embargado el marido, siendo así que ambos cónyuges están separados judicialmente.
La D.G.R.N. confirma la nota y recuerda su doctrina ya consolidada en esta materia. Dada la separación judicial de los cónyuges, la sociedad conyugal se halla disuelta, pero, o bien no se ha liquidado, o bien, como afirma la recurrente, la finca se omitió en la liquidación. En todo caso, es lo cierto que, respecto de la finca, la sociedad conyugal no ha sido liquidada, y, como ha dicho reiteradamente este Centro Directivo, disuelta la sociedad de gananciales pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, o que pueda ser embargada separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en dichas operaciones.

PROCEDIMIENTO REGISTRAL/RECURSO GUBERNATIVO

EL RECURSO GUBERNATIVO NO ES EL MEDIO ADECUADO PARA SOLICITAR LA ANULACIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN.
Resolución de  24 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009).
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En el presente recurso, el Registrador deniega una instancia en la que se solicita que se anule la inscripción del Libro de Actas de una Comunidad de Propietarios.
La D.G.RN. vuelve a reiterar que el recurso regulado en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria sólo tiene lugar cuando el Registrador suspende o deniega la inscripción de un título. Estando los asientos bajo la salvaguardia de los Tribunales, solo a ellos corresponde declarar la nulidad de un asiento, y su cancelación consiguiente por tal causa, de forma que no es el presente recurso el instrumento hábil para declarar tal nulidad ni, en consecuencia, el Registrador puede practicar ni la Dirección General ordenar la repetida cancelación.

PRINCIPIO DE PRIORIDAD. HIPOTECA. SUBROGACIÓN REAL. CESIÓN DE SOLAR Y CONDICIÓN RESOLUTORIA. LA CONDICIÓN RESOLUTORIA GARANTIZA EL EQUILIBRIO SINALAGMÁTICO DEL TÍTULO TRASLATIVO SIN PERJUICIO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS POR TERCERO ACREEDOR HIPOTECARIO.
Resolución de 6 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 14  de Marzo de 2.009).
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La Dirección General, frente al veto calificador, da luz verde al siguiente orden de inscripciones: 1º) cesión de solar; 2º) agrupación del solar cedido con otros dos del cesionario; 3º) hipoteca sobre la finca resultante de la agrupación. 4º) condición resolutoria de la cesión del primer solar, parte de la finca objeto de agrupación.
Señala que no se puede impedir el acceso registral a la condición resolutoria privando de esa forma  de toda  defensa al cedente frente a los acreedores actuales o potenciales  del cedente.
La parte de finca sobre la que recaería, en su caso, la resolución llevada a efecto, no perjudicaría a la hipoteca que seguiría gravando solidariamente a todas las fincas de procedencia, como en el caso de finca que, después de la hipoteca, se divide en  dos o más.
Y análogamente al supuesto de desvinculación de elementos comunes de división horizontal, cuando tales elementos figuran hipotecados proporcionalmente a una hipoteca que corresponde sobre elementos privativos.

PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN: CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 19 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009).
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En el presente recurso se deniega la cancelación de cargas como consecuencia de una subasta de fincas derivado de un procedimiento de división de cosa común, porque al no constar en la finca la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas prevenida en el artículo 656 de la L.E.C., relativa al procedimiento judicial en que se sustancia la adjudicación a favor del recurrente, no procede la aplicación del artículo 674.2 L.E.C., que habla de cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la anotación que debería haberse practicado dicho procedimiento.
La Dirección General desestima el recurso, alegando que si se procediera a la cancelación de los asientos ordenada se produciría una infracción del artículo 24 de la Constitución Española, ya que se cancelarían derechos sin que sus titulares hubieran tenido ni siquiera la oportunidad de ser oídos en el procedimiento en el que se ordenó la cancelación. Tal indefensión sólo se evitaría si la subasta de la finca hubiera constado, directa o indirectamente del Registro, cosa que ocurriría si se hubiera tomado, bien anotación preventiva de la demanda de ejercicio de la acción de división, o si constara en el Registro nota marginal de expedición de dicha certificación.
Además, no tiene razón el recurrente al argumentar que no cabe la anotación preventiva de demanda cuando se ejercita la acción de división, ya que dicha anotación puede tener lugar no sólo cuando se demanda la propiedad de un inmueble, sino también cuando la demanda ejercitada puede traer como consecuencia una alteración registral, y, en este caso, es evidente que el ejercicio de la acción de división trae como consecuencia la alteración que justifica la anotación procedente.

INSCRIPCIÓN DE BIENES A FAVOR DEL ESTADO POR TÍTULO DE HERENCIA: ES NECESARIO MANDAMIENTO JUDICIAL.
Resolución de 7 de Marzo de 2.009 (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009).
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Se pretende la inscripción de un inmueble adquirido por el Estado por título de herencia abintestato en virtud de una certificación administrativa, exigiendo el Registrador, Acta Judicial en que se decrete la entrega de los bienes, lo que es confirmado por la Dirección General, aplicando el artículo 9 del Decreto 2091/1.971, de 13 de Agosto, que se halla vigente.

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA PROYECTADO SOBRE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL Y EL RECURSO INTERPUESTO CONTRA LA MISMA. DOCUMENTOS NO PRESENTADOS AL REGISTRADOR AL MOMENTO DE LA CALIFICACIÓN, NO SE TENDRÁN EN CUENTA EN EL RECURSO.
Resolución de 5 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 14  de Marzo de 2.009).
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Tal doctrina se extrae directamente del tenor del artículo 326 de la Ley Hipotecaria. Sobre la base del mismo, la Dirección General corrobora la negativa a inscribir un auto de adjudicación resultante de procedimiento de ejecución hipotecaria, toda vez que en el momento de impugnación de la calificación negativa  se aporta certificación bancaria en la que se desglosan conceptos, no recogidos en la documentación en su día calificada, por los cuales se reclaman cantidades distintas de las contempladas ab initio.

CANCELACION REGISTRAL: CONSENTIMIENTO DE TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 16 de Febrero de 2.009. (B.O.E. 25 de Marzo de 2.009).
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Se debate en este recurso la inscribibilidad de un convenio de realización aprobado judicialmente, en el que se adjudica la finca al ejecutante, acompañado de mandamiento de cancelación de la propia hipoteca que ejecuta y de una carga posterior, cuyo titular no ha prestado su conformidad expresa, sino que meramente ha sido notificado sin que haya formulado oposición
La Dirección General desestima el recurso. Confirma su doctrina en el sentido de que el evidente interés de los titulares de cargas posteriores en la realización del bien a ejecutar y, en especial, en la obtención del mejor precio en su remate, dada la afección del remanente que resulte después de pagar al actor, a la satisfacción de sus derechos, determina la necesaria conformidad de los mismos a los convenios que permitan prescindir de la subasta publica como modo objetivo de realización forzosa de los bienes (cfr. artículo 640-3 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y, en consecuencia, la omisión de dicha conformidad impedirá la cancelación de los asientos registrales de sus respectivos derechos en tanto no medie su conformidad o la correspondiente resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra ellos. Tal es la regla general que en sede de cancelación rige en nuestro sistema registral (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), y a ella que hay que acudir en el presente caso, por cuanto el mandamiento cancelatorio emanado del procedimiento seguido solo puede el tener alcance cancelatorio previsto en el artículo 674-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando en dicho procedimiento se hayan observado los trámites sustanciales previstos en protección de los legítimos intereses de los titulares de derechos que habrán de extinguirse cuando aquel concluya; lo contrario supondría una vulneración flagrante del principio de protección constitucional de los derechos e intereses legítimos (cfr. art. 24 de la Constitución Española), que tiene su reflejo registral en el de tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), cuyo cumplimiento habrá de ser calificado por el Registrador, a fin de evitar, en el propio Registro, las consecuencias de la indefensión procesal de los titulares inscritos.

INMATRICULACIÓN/EXCESOS DE CABIDA

LA INMATRICULACIÓN DE UNA FINCA EMBARGADA NO PUEDE APOYARSE EN EL ASIENTO DE ANOTACIÓN, AUN CUANDO FACILITE LA IDENTIFICACIÓN DEL TRANSMITENTE.
Resolución de 10 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 14  de Marzo de 2.009).
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El Centro Directivo, en este caso, toma como premisa necesaria el contenido del artículo 99 del Reglamento Hipotecario al recordar que la presunción legalidad de los documentos administrativos, no les exime del cumplimiento de los requisitos hipotecarios para la inmatriculación de fincas ni del examen de la calificación.
Así, se considera fundado el veto al acceso registral de Certificación de acta de adjudicación directa expedida por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por no reunirse los condicionantes legales inmatriculatorios antes expresados, aunque el acta de adjudicación mencionada pueda servir de título para la venta (cuestión distinta). 

EXCESO DE CABIDA: POSIBILIDAD DE ACREDITAR EL EXCESO DE CABIDA DE UN LOCAL EN PROPIEDAD HORIZONTAL MEDIANTE EXPEDIENTE DE DOMINIO Y NECESIDAD DE APORTAR CERTIFICACIÓN CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRÁFICA.
Resolución de 22 de Enero de 2.009. (B.O.E. de 24 de Febrero de 2.009).
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Se plantea en este recurso la posibilidad de acreditar un exceso de cabida de un local de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal por medio de un expediente de dominio, o si sólo puede hacerse en virtud de escritura pública de rectificación del título constitutivo de la propiedad horizontal. El Registrador, en su nota de calificación, considera que solo es posible en virtud de una escritura pública de rectificación del título constitutivo otorgada con el consentimiento de los titulares de las restantes fincas formadas por división horizontal y con autorización de la junta de propietarios, y que se acompañe certificación catastral descriptiva y gráfica que permita la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida. El recurrente entiende que el expediente de dominio es título suficiente al efecto y nada alega respecto de lo segundo.
Señala la D.G.R.N. que esta cuestión ya fue abordada por las Resoluciones de 2 de Marzo de 2.001 y 7 de Octubre de 2.008. En ellas se afirmó que la forma negocial de constitución del régimen de Propiedad Horizontal, y por tanto de individualización de sus elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, es la escritura pública constitutiva del dicho régimen. Sin embargo, estas Resoluciones no excluyeron la posibilidad de rectificación de errores de datos descriptivos, de manera que identificado pues un elemento privativo a través de esos datos descriptivos pudiera ocurrir que la superficie que se le haya asignado no se corresponda con la comprendida dentro de los linderos a través de los que se individualiza y de ser así, ningún obstáculo habría para rectificar tal error a través de un expediente de dominio, sin que ello suponga una modificación de aquel título constitutivo, sino la rectificación de un error padecido en el mismo equiparable a la que supone para cualquier otro título inscrito la inscripción de un exceso de cabida justificado de la finca a que se refería. Serán por tanto las circunstancias de cada caso las que determinen la admisibilidad del expediente de dominio como instrumento hábil para inscribir excesos de cabida.
Cuestión distinta, hasta ahora no planteada en las resoluciones citadas, es si es necesario acompañar certificación catastral descriptiva y gráfica al testimonio del auto aprobatorio del expediente de dominio declarativo de la mayor cabida. Debe tenerse en cuenta para resolver esta cuestión que desde la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, su artículo 53.7 prohíbe inmatricular ninguna finca en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título. Es cierto que con relación a los expedientes de dominio, el Reglamento Hipotecario tan sólo preceptúa que también podrán inscribirse los excesos de cabida en virtud de expediente de dominio, sin exigir expresamente la certificación catastral descriptiva y gráfica. Pero la superior jerarquía normativa de la Ley 13/1996 y la propia consideración por el Reglamento de los excesos de cabida superiores a la quinta parte de la cabida inscrita como supuestos análogos a la inmatriculación, en los que sí es exigida expresamente la certificación catastral, debe concluirse la necesidad de su aportación en aquéllos supuestos "como ocurre en el caso de este expediente" en el que el exceso de cabida que se pretende exceda de la quinta parte de la cabida inscrita.

DISCORDANCIA ENTRE CATASTRO Y REGISTRO: ART. 45 del R.D. 1.093/97, DE 4 DE JULIO.
Resolución de 17 de Febrero de 2.009. (B.O.E. 25 de Marzo de 2.009).
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No es cierto, señala esta Resolución, que la inscripción de la superficie de una finca en el Registro es un dato físico carente de efectos. Si así fuera, la inscripción de la superficie de las fincas podría realizarse sin más mediante la declaración de los interesados, sin que se necesitaran requisitos especiales para la inscripción de aumentos o disminuciones de cabida. La deseable coordinación entre los datos de Catastro y Registro no implica el ingreso en éste, de forma indiscriminada, de los datos de aquél. En el presente supuesto existe una contradicción en los datos aportados que es imprescindible aclarar: no es posible que la superficie construida, de 297 metros se sitúe en solo dos plantas, siendo la superficie del solar de 66 metros cuadrados. Tampoco es atendible la argumentación de la recurrente en el sentido que ya calificó estos datos el Registrador cuando inscribió la referencia catastral, ya que, como indica el calificador, tal inscripción se realizó en virtud de documentos que no recogían la superficie del solar, de conformidad con el artículo 41.1 d) de la ley del Catastro.

MODIFICACIONES HIPOTECARIAS

SEGREGACIÓN Y AGRUPACIÓN DE FINCAS: LAS DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE UNA FINCA YA INSCRITA NO PUEDEN IMPEDIR UNA INSCRIPCIÓN POSTERIOR.
Resolución de 20 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009).
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Se deniega la inscripción de una escritura de segregación, compraventa y agrupación, en la que dos personas segregaron de varias fincas de su propiedad determinadas parcelas, las cuales vendieron a otra persona, quien agrupó las fincas segregadas con otra de su propiedad. El Registrador alega: a) que la calificación debe hacerse teniendo en cuenta los documentos presentados en el asiento de presentación siguiente; b) que no se expresa que con la escritura se cumple con la elevación a escritura pública de que se trata en el asiento siguiente; y c) que existe una discordancia de superficie de un metro cuadrado que acrecienta las dudas de la Registradora sobre la finca colindante.
La Dirección General revoca la calificación señalando que:
1- En cuanto al apartado a), debe ser rechazado. Aunque la inscripción que ahora se solicita sea presupuesto de la que se solicita en el asiento de presentación siguiente, el hecho de que no concuerde con circunstancias que en este último se establecen no pueden fundar la negativa a la inscripción ahora solicitada, que debe hacerse con abstracción de si ello permitirá o no despachar el asiento posterior.
2-Por la misma razón ha de rechazarse el obstáculo que se describe en el apartado b).  
3-Respecto al pretendido defecto señalado en el apartado c), las dudas sobre la identidad de una finca pueden ser un obstáculo para la inscripción de ciertas inmatriculaciones o excesos de cabida, pero no para la inscripción posterior de una finca ya inscrita y mucho menos cuando la duda se atribuye a una finca colindante.

CANCELACIÓN D. SUPERFICIE

CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA RESOLVIENDO UN DERECHO CONCEDIDO EN CONTRATO. DIFERENCIA ENTRE "ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN" Y "ACTOS ADMINISTRATIVOS". 
Resolución de 29 de Enero de 2.009. (B.O.E. de 24 de Febrero de 2.009). 
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Se presenta recurso por un Ayuntamiento contra una calificación registral denegando la cancelación de un derecho de superficie en virtud de la presentación de una certificación administrativa que declara resuelto un contrato por el que se constituía un derecho de superficie a favor de una determinada Entidad mercantil.
Se señalan, como defectos, la falta de identificación de la finca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y el artículo 51 del Reglamento Hipotecario, defecto confirmado por la Dirección General; la no solicitud expresa de cancelación de la inscripción, lo que es revocado porque del propio documento presentado "se deduce con claridad meridiana cuál es el asiento que se pretende practicar"; y un tercer defecto, referente a la forma del documento presentado, entendiendo el Registrador  que debería haberse presentado un mandamiento en que se declarase la firmeza de la resolución, que también se revoca, al ser la certificación un documento inscribible, sin que se requiera por norma alguna el mandamiento reclamado.
Y, finalmente, en la cuestión más importante de la resolución se plantea si se puede cancelar el asiento del derecho de superficie por resolución administrativa, o si se sólo es posible con el consentimiento del titular registral o en su defecto resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él "ante la jurisdicción civil ordinaria", recordando la Dirección General su doctrina en la materia (entre otras, resoluciones, la de 27 de Octubre de 2.008), en la que se distingue los llamados «actos de la administración» de los «actos administrativos», considerando que éstos son aquellos que la Administración realiza como consecuencia de una actuación con facultad de «imperium» o en ejercicio de una potestad que sólo ostentaría como persona jurídica pública, y en este supuesto, mediante licitación pública y pliego de condiciones se concedió un derecho de superficie, y, por tanto, debe aplicarse la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con lo cual puede ser la propia Administración quien ponga final por incumplimiento de dicho pliego, sin perjuicio de la vía contencioso-administrativa. Pero la firmeza de la resolución administrativa sí que es necesaria  para practicar la cancelación en el Registro (artículo 82 de la Ley Hipotecaria).

URBANISMO Y OBRA NUEVA

OBTENCIÓN DE LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO: CÓMPUTO DEL PLAZO DEL MISMO. EL DIA DEL TÉRMINO PRECISO PARA EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO SE FIJA EN LA SOLICITUD INICIAL, NO EN EL ACTO UNILATERAL DE CIERRE O CONCLUSIÓN DE UN EXPEDIENTE, SIN PERJUICIO DE LA INTERRUPCIÓN A TRAVÉS DE ACTOS EXTERNOS DE NOTIFICACIÓN O REQUERIMIENTO AL INTERESADO.
Resolución de 15 de Enero de 2.009. (B.O.E. de 11  de Febrero de 2.009).
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La Dirección General facilita el reconocimiento de la  concesión de Licencia de segregación por silencio o no respuesta de la Administración Corporativa. Como era de esperar, se manifiesta fiel a la doctrina ya mantenida en este punto en anteriores resoluciones tales como la de 23 de Junio del 2.004, o la de 3 de Enero de  2.008: "No basta con probar la existencia de la solicitud dirigida a la Administración, sino que es necesario probar de alguna manera la inexistencia de contestación de dicha Administración, (...) se ha admitido como medio de prueba, una vez suprimida la certificación del acto presunto por la reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero, la manifestación en documento público de los solicitantes de que tal contestación expresa de la Administración no se ha producido dada la dificultad de la prueba de hechos negativos".
El silencio administrativo determina la aparición de un acto presunto (concesión de  licencia) inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia. Tal planteamiento es acorde con la finalidad de tal ausencia de pronunciamiento: "garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado".

INNECESARIEDAD DE ACREDITAR EN UNA ESCRITURA DE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA UNIFAMILIAR EL LIBRO DEL EDIFICIO Y LA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACION.
Resolución de 12 de Enero de 2.009. (B.O.E. de 24 de Febrero de 2.009).
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Similar Resolución, con idéntica solución, a las ya comentadas en esta misma Revista en el número anterior (Nº 23).

SEGURO DECENAL: SU EXONERACIÓN CUANDO SE TRATA DE AUTOPROMOTOR TAMBIEN SE DA CUANDO SON VARIOS LOS PROPIETARIOS.
Resolución de 21 de Enero de 2.009. (B.O.E. de 24 de Febrero de 2.009).
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Calificada negativamente una Acta Final de obra por no haberse prestado la garantía del seguro decenal exigido en la Ley de Ordenación de la Edificación, el Notario autorizante recurre por entender que está exonerado de la necesidad de prestar esta garantía al tratarse de un supuesto de autopromoción individual para uso propio. La Registradora, en su nota de calificación, entiende que no es aplicable la exoneración porque se trata de una finca que es propiedad de dos personas por mitad y pro-indiviso. Interpuesto recurso, por considerar que la Ley no exige que el autopromotor sea una única persona, la registradora rectifica su calificación e inscribe.
No obstante, la Dirección General considera que lo que ocurre aquí es otra cosa, ya que el Registrador atiende las razones del recurrente y rectifica la nota de calificación en el plazo establecido en el párrafo sexto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. No se trata de subsanación de defectos durante el procedimiento, sino de aceptación en el trámite procedimental oportuno de las alegaciones del recurrente, por lo que no procede la continuación del recurso.

DE NUEVO, OBRA NUEVA DE AUTOPROMOCIÓN: INEXIGIBILIDAD DEL DEPÓSITO DEL LIBRO DE EDIFICIO Y LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. EL CONTROL DE UN CORRECTO DESARROLLO DE LA  ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA NO COINCIDE NI SE IDENTIFICA CON LA SALVAGUARDIA DE TERCEROS USUARIOS DE EDIFICACIONES.
Resoluciones de 12, 13 y 14  de Enero de 2.009. (B.O.E. de 11  de Febrero de 2.009).
Descargar Resolución Descargar Resolución Descargar Resolución.

Coinciden en presentar estas tres resoluciones una polémica idéntica a la ya planteada en las resoluciones de 15, 17 y 18 de Diciembre de 2.008 (B.O.E. de 23 de Enero de 2.009) recogidas en el anterior número de esta Revista. Notario y Registrador discrepan respecto a la interpretación del artículo 19.1 de la Ley del Suelo, completado por la Resolución Circular de 26 julio 2007, en justa concordancia, asimismo, con la Ley de urbanismo castellano/leonesa  5/1.999, de 8 de Abril en el primer supuesto; y con la Ley valenciana 8/2.004 de 20 de Octubre de la vivienda en el siguiente; y asimismo, en el último supuesto, la Ley de ordenación urbanística de Andalucía 7/2.002 de 17 de Diciembre.
La Dirección General, en todos estos casos, inclina su balanza hacia el criterio notarial; no resultando procedente (a juicio del Centro Directivo) una interpretación extensiva de 19.1 de la actual Ley del Suelo de la cual pudiera desprenderse la necesidad de acreditar, en el momento de la autorización de la escritura de declaración de obra nueva otorgada por el autopromotor, el cumplimiento de requisitos que únicamente han de imponerse para ultimar la compraventa de la vivienda. De modo análogo al régimen del seguro decenal, el autopromotor vendría obligado a formar el Libro del edificio (conteniendo licencias, proyectos, identificación de los agentes intervinientes en la edificación ...) exclusivamente en el caso de transmisión inter-vivos de edificios y parte de los mismos; es decir, siempre a posteriori de la declaración de obra nueva.
Por otra parte, la licencia de primera ocupación no se impone como requisito ni para edificar, ni para la entrega de la edificación a los usuarios; luego la referencia que el artículo 19.1 de la Ley de Suelo contiene a la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística», no puede entenderse sino como relativa a la Licencia de edificación. La Licencia de primera ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra al proyecto para el que se concedió la licencia,  y no significa que en la declaración de obra nueva deba acreditarse la obtención de aquella. Obsérvese el detalle  consistente en que los Ayuntamientos exigen para conceder la licencia de primera ocupación, entre otros documentos, copia de la escritura de obra nueva y división horizontal.
La accesión de la obra nueva construida por ejercicio del ius aedificandi no depende, por hipótesis, de la mera tenencia de licencia de primera ocupación.

ALCANCE MATERIAL DE LAS GARANTÍAS EXIGIBLES EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN 38/1.999, DE 5 DE NOVIEMBRE: INTERPRETACIÓN ESTRICTA Y EN SUS JUSTOS TÉRMINOS. NO SE EXIGE LA PRESTACIÓN DE GARANTÍAS EN REFORMA QUE NO ALTERA LA COMPOSICIÓN Y VOLUMETRÍA DEL EDIFICIO.
Resolución de 11 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 14  de Marzo de 2.009).
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El correcto entendimiento de la Ley de Ordenación de la Edificación debe ser directamente proporcional a la envergadura de las obras de construcción afectadas. Por tanto, habiéndose acreditado por profesional competente  (extremo éste fuera de discusión), que la obra declarada no ha significado variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría ni del conjunto estructural, ni ha tenido por objeto cambiar el uso característico del edificio, no hay un proceso edificatorio sujeto a la ley 38/1999, de ahí que no resulte precisa para la autorización e inscripción del acta de fin de obra la prestación del seguro decenal prevista en los artículos 19 y 20 de la citada ley.

OBRAS NUEVAS POR ANTIGÜEDAD: LA FIRMA DEL TÉCNICO QUE CERTIFICA LA OBRA DEBE ESTAR LEGITIMADA NOTARIALMENTE.
Resolución de 11 de Marzo de 2.009. (B.O.E. de 1 de Abril de 2.009).
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En el supuesto de hecho del presente recurso se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura por la que el otorgante declaró que sobre una parcela de su propiedad existía, desde hace más de quince años, determinada construcción que se describía en el título, al que se incorporaba un informe técnico -con el correspondiente visado colegial- que reflejaba la descripción de lo construido así como su antigüedad.
El Registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque la firma del técnico informante no está legitimada notarialmente.
La Dirección General confirma la nota de calificación, señalando que la autenticidad de la firma del técnico es requisito esencial para que el documento que acredita la terminación de la obra tenga la eficacia que se pretende, sin que pueda bastar el visado colegial, útil tan sólo para acreditar la cualificación profesional de quien dice firmar, pero no bastante para demostrar que la firma ha sido efectivamente puesta por él.
Por lo demás, tampoco ha de olvidarse que la incorporación a la matriz de una escritura de un documento privado no convierte éste en público, por su sola constancia formal, y que el control de legalidad positivo que conlleva el otorgamiento notarial de una declaración de obra nueva, impone que en el propio documento se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para la formalización  e  inscripción  de lo edificado,  entre  otros  extremos,  la  acreditación  de  la  autoría -legitimación de firma- y el carácter profesional del técnico actuante, extremo este último que se puede acreditar mediante un visado colegial, cuya eficacia se limita al ámbito de las competencias corporativas que le son propias.

DERECHO NOTARIAL

EL ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN NO ES EL MEDIO ADECUADO PARA  ELEVAR A PÚBLICO UN DOCUMENTO PRIVADO: ES NECESARIO EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA.
Resolución de 23 de Febrero de 2.009. (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009).
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Se deniega la inscripción de un acta de protocolización de expediente judicial en el que, entre otros documentos judiciales, se protocoliza un contrato privado de compraventa en el que se permutan varias fincas. Entiende el Notario que en el complejo procedimiento se tiene por emitida la declaración de voluntad de los condenados sobre la elevación a público del contrato privado.
La Dirección General desestima el recurso. Se pretende inscribir la consecuencia de una sentencia que condena a la elevación a escritura pública de un documento privado, sin haberse hecho dicha elevación, la cual debe verificarse por coherencia con la sentencia de condena. Por otra parte, la protocolización de determinados documentos judiciales no añade nada a dichos documentos, pues la fe pública de los actos judiciales es la fe pública judicial, sin que la protocolización notarial añada algo que no sea la pura conservación física de los documentos protocolizados. En consecuencia, la única manera de cubrir el requisito de forma requerido para la inscripción del contrato privado de permuta es su elevación a escritura pública hecha por los condenados, o por el juez en su rebeldía, y esta elevación no ha sido llevada a cabo. 

DERECHO DE SUCESIONES

INSCRIPCIÓN A FAVOR DE UN HEREDERO LEGITIMARIO EN VIRTUD DE ESCRITURA OTORGADA POR ÉL MISMO. ES NECESARIO EL CONCURSO DE TODOS LOS LEGITIMARIOS. 
Resolución de 9 de Marzo de 2.009 (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009). 
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La Dirección General confirma su doctrina que determina en esta materia que, en los casos de adjudicación parcial de bienes hereditarios, es necesario el otorgamiento de escritura pública en la que presten su consentimiento todos los interesados [artículo 80.c) del Reglamento Hipotecario], de manera que la posibilidad de inscripción a favor del prelegatario en virtud de escritura de manifestación de legado está limitada al supuesto de que no existan legitimarios y aquél esté expresamente facultado por el testador para posesionarse de la cosa legada [artículo 81.a) del mismo Reglamento Hipotecario, supuestos que no concurren en el caso debatido.

DERECHO MERCANTIL

ADMINISTRADORES: ACEPTACIÓN TÁCITA

SOCIEDAD LIMITADA: CAMBIO DE ESTRUCTURA DEL ORGANO DE ADMINISTRACIÓN  Y ACEPTACIÓN TACITA DEL NUEVO ORGANO.
Resolución de 11 de Febrero de 2.009. (B.O.E. 18 de Marzo de 2.009). Descargar Resolución.

Se pretende inscribir en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por los que la Junta General de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, reunida con carácter universal, adopta por unanimidad los acuerdos de aceptar la dimisión de una de los administradoras solidarias, quedando como administradora única de la Sociedad quien antes compartía el cargo de administradora solidaria con la que presenta su dimisión en la Junta.
La Registradora Mercantil entiende que no puede practicarse la inscripción porque a su juicio, existen dos defectos: primero, no haberse formalizado el cese de la administradora solidaria que pasa a desempeñar el cargo de administradora única; y, segundo, por faltar su aceptación expresa del cargo.
La Dirección General estima el recurso: Atendiendo al principio de conservación de los negocios jurídicos y aplicando las normas establecidas en el Código Civil para la interpretación de los contratos, la inteligencia de los acuerdos sociales no presenta ninguna dificultad; desde el momento en que del título calificado resulta con claridad meridiana que por la dimisión de una de las dos administradoras solidarias queda la otra como administradora única mediante el correspondiente cambio de estructura del órgano de administración, de modo que resulta inequívoca la voluntad social de que quien antes figuraba inscrita como administradora solidaria continúe ostentando la representación de la Sociedad, pero ahora en el concepto de administradora única. Que ello implique, desde el punto de vista de la operativa registral, que tenga que practicarse el correspondiente asiento para reflejar tal extremo no comporta que en la certificación de acuerdos sociales la Sociedad o en la escritura por la que se eleven a público tengan que expresar tal hecho en la forma y con los términos exactamente deseados por la Registradora Mercantil. Es cierto que hay una elipsis; pero es tan clara la formulación del acuerdo social y tan inexistente el riesgo de error y de perjuicio para las partes y para terceros que nunca debió una objeción como esta impedir la inscripción de un acuerdo social con el perjuicio que ello puede implicar para la empresa.
También se rechaza el segundo de los defectos: Cabe señalar que aun siendo cierto que el Reglamento del Registro Mercantil impide la inscripción del nombramiento para el cargo de administrador sin aceptación, no pueden ser ignorados hechos concluyentes (como la expedición de la certificación de los acuerdos sociales de que se trate o la comparecencia ante Notario para elevarlos a público en tal concepto) de los que cabe inferir que se haya cumplido dicho requisito (cfr. el artículo 1710 del Código Civil).

PODERES MERCANTILES GENERALES

PODER GENERAL MERCANTIL: SE DEBE INTERPRETAR EXTENSIVAMENTE, INCLUYENDO TODOS LOS ACTOS DEL OBJETO SOCIAL.
Resolución de 4 de Marzo de 2.009 (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009). Descargar Resolución.

El poder se otorga en la siguiente forma: «"Poder general, absoluto e ilimitado, que deberá ser interpretado en los más amplios términos. A título meramente enunciativo y no limitativo, el apoderado ostentará entre otras las siguientes facultades (")». A lo que sigue una enumeración de facultades concretas.
Se deniega su inscripción tanto por la titular del Registro Mercantil como por la sustituta, señalándose a su juicio que no se expresa con claridad suficiente las circunstancias relativas a la extensión del poder ya que el administrador único que concede el poder no determina si otorga las facultades generales de administración en su totalidad y debiendo en todo caso excluir las indelegables por ley ex artículo 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil.
El recurso se estima por la Dirección General, tras un análisis de los artículos 1.712 y 1.713 del Código Civil, así como la diferencia clara entre el campo civil y mercantil, entendiendo que en este último se debe considerar que un poder general se extiende a todos los actos propios del objeto social, reiterando su doctrina señalada en Resolución de 24 de octubre de 1986, en la que se entendió que «así como el apoderamiento civil concebido en términos generales no incluye los actos de riguroso dominio (artículo 1.713 del Código Civil), en el ámbito mercantil, los poderes incluyen toda clase de actos u operaciones que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento». Esto, precisamente, se produce cuando se atribuyen al apoderado «todas las facultades salvo las legalmente indelegables».

SOCIEDADES PROFESIONALES

Sociedades profesionales: la interpretación de la Ley 2/2007 debe ser restrictiva en cuanto a sus consecuencias sancionadoras

SOCIEDADES PROFESIONALES: ADAPTACION DE ESTATUTOS. EXAMEN DE DISTINTAS CLAUSULAS RELATIVAS AL OBJETO SOCIAL Y ADOPCIÓN DE ACUERDOS.
Resolución de 17 de Enero de 2.009. (B.O.E. de 24 de Febrero de 2.009). Descargar Resolución.

En este recurso se pretende la inscripción de una escritura de adaptación de una Sociedad de Responsabilidad Limitada a la Ley 2/2.007, de 15 de Marzo, de Sociedades Profesionales. Según los Estatutos Sociales de dicha Entidad "integrada por dos socias, que ejercen la profesión de Abogada y de Economista, respectivamente" «La sociedad tiene por objeto exclusivo la prestación de todo tipo de servicios profesionales relacionados con la abogacía y el asesoramiento de particulares y empresas en todo lo relacionado con la contabilidad, fiscalidad, asesoramiento laboral y de seguridad social y protección de datos».
Asimismo, en dichos Estatutos Sociales se expresa que «Salvo que por la Ley o por estos Estatutos se disponga otra cosa, la Asamblea de socios resolverá por mayoría de los socios» y «Cada socio tiene un derecho a un voto».
La Registradora Mercantil suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, concurren dos defectos:
1º.) Al tratarse de una sociedad multidisciplinar, que contempla no sólo el ejercicio de la abogacía y las actividades propias de los Economistas sino que también integra las actividades de la profesión de Graduado Social, deberá acreditarse que existe algún socio profesional expresamente habilitado para el ejercicio de esta profesión.
2º) «El quórum de adopción de acuerdos de la Junta General no es representativo del principio mayoritario que establece la Ley de Sociedades Limitadas en su artículo 53.»
La  D.G.R.N. confirma parcialmente el recurso:
1º).- Lo que debe determinarse, señala, es si por el hecho de que entre las actividades integrantes del objeto social se incluya la prestación de todo tipo de servicios profesionales relacionados el asesoramiento laboral y  de seguridad social, puede ser considerada "como pretende la Registradora" constitutiva de una actividad profesional para cuyo ejercicio no sea suficiente que una de las socias acredite su aptitud para ejercer como Abogada, sino que sea necesario acreditar que existe algún socio habilitado para el ejercicio de la profesión de Graduado Social.
Esta cuestión ha de ser resuelta atendiendo al hecho de que la actividad profesional cuestionada en la calificación impugnada "asesoramiento laboral y de seguridad social" no está reservada a los Graduados Sociales sino que puede ser también realizada por otros profesionales, como son los Abogados. Así resulta del Estatuto General de la Abogacía Española (cfr. artículos 6 y 9), que atribuye a estos profesionales funciones de asesoramiento y consejo jurídico, así como la concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, entre las cuales han de entenderse incluidas las referidas, de asesoramiento laboral y de seguridad social.
2º).- Por lo que atañe al segundo de los defectos, y aun cuando la calificación sea excesivamente escueta respecto del mismo, debe determinarse si la disposición estatutaria por la que previene que cada socio tiene derecho a un voto y que la Asamblea de socios resolverá por mayoría de los socios, es o no compatible con el principio mayoritario para la adopción de acuerdos sociales por la Junta General establecido en el artículo 53 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. El carácter capitalista de la Sociedad de Responsabilidad Limitada se muestra en la configuración legal del principio mayoritario en la adopción de acuerdos de la Junta General, en tanto en cuanto se establece un sistema de mayorías de decisión por referencia al capital social (siquiera sea indirectamente, por atender no al capital social en sí mismo sino a los votos correspondientes a las participaciones en que se divide aquél). Además, se fijan unas mayorías mínimas, ordinaria y reforzadas, que son imperativas, como resulta del mencionado artículo 53 de la Ley. Y, por otra parte, la flexibilidad del régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter personalista de la sociedad, se manifiesta en la admisibilidad de aquellas disposiciones estatutarias que establezcan mayorías viriles, si bien esta mayoría de personas puede completar pero en ningún caso sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital, como resulta del apartado 3 de dicho precepto legal conforme al cual «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios». Por cuanto antecede, en el presente caso, al establecerse un sistema de adopción de acuerdos por el sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas», debe reputarse que la disposición estatutaria cuestionada no se ajusta al régimen legal.

 

INTERPRETACIÓN DE LA ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2.007 Y CIERRE REGISTRAL. OBJETO Y DENOMINACIÓN SOCIAL. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LAS CONSECUENCIAS SANCIONADORAS DE LA LEY.
Resolución de 28 de Enero de 2.009. (BOE de 24 de Febrero de 2.009). Descargar Resolución.

Presentada en el Registro Mercantil escritura por la que se eleva a público el acuerdo social correspondiente al cambio de domicilio social de la compañía «Llagostera Abogados, S.L.», resulta denegada su inscripción por los siguientes defectos:
1º).- Las actividades de «asesoramiento, la tramitación, gestión, administración, representación, negociación, contratación..., promoción, consulta y/o estudio de cualquier tipo de negocio jurídico, operación o transacción, derecho o interés, o aspecto relacionado con la normativa aplicable, su interpretación, o cuestiones de carácter jurídico diverso en todas las ramas del Derecho...» contenidas en el objeto social inscrito consisten en actividades profesionales, sin que de los Estatutos inscritos resulte indicio alguno que permite calificar a la sociedad como "de intermediación", "de medios" o "de comunicación en las ganancias". En consecuencia, habiendo transcurrido el plazo de un año desde la entrada en vigor de la nueva Ley, sin que del Registro resulte la adaptación de la sociedad a sus previsiones, ha quedado cerrada la hoja abierta a la sociedad (DT 1ª de la Ley 2/2.007 de 15 de Marzo, de Sociedades Profesionales).
2º).- Asimismo, en caso de no tratarse de una sociedad profesional la expresión "Abogados" incluida en la denominación alude a una actividad que no puede formar parte del objeto social.
Pues bien, la Dirección General revoca la calificación, con la siguiente argumentación:  
A).- En cuanto  al primero de los defectos, el hecho de que la vigente Ley 2/2.007 haya tipificado las denominadas sociedades profesionales no constituye un obstáculo al reconocimiento legal de otras agrupaciones profesionales que, aun enmarcadas en el ámbito societario (y denominadas doctrinalmente «sociedades de profesionales» o «entre profesionales»), tengan características propias y suficientemente diferenciadoras, de modo que resultan inaplicables determinados requisitos especiales que dicha Ley exige únicamente para la constitución de aquéllas y no para éstas.
Por lo que se refiere a las sociedades constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, que no podían per se y como ente abstracto realizar actividades atribuidas por ley a determinados profesionales, una definición estatutaria de su objeto social como la que se reseña en la calificación impugnada no sirve, sin más, para reputarlas como sociedades profesionales stricto sensu.
La determinación del carácter profesional de dichas sociedades requerirá una previa labor de interpretación no sólo de la cláusula estatutaria correspondiente al objeto social sino de todo el contrato social y el análisis del ejercicio de dicho objeto, de modo que de ello resulte que tienen aquél carácter.
Por ello, en los supuestos en que la definición estatutaria del objeto social se muestre insuficientemente expresiva sobre el carácter profesional de una sociedad, dicho carácter no puede presumirse, a falta de una norma que así lo establezca.
Por lo demás, aunque para la necesaria certidumbre del tráfico jurídico sea conveniente que al formalizar los actos que hayan de acceder al Registro Mercantil el órgano social u otras personas legitimadas para ello manifiesten en escritura pública que el tráfico de la compañía no comporta el desarrollo directo de una actividad profesional, lo cierto es que tampoco puede exigirse por el Registrador una manifestación expresa de tal índole, que la Ley no impone.
En definitiva, a falta de medios hábiles (el contenido del título presentado y de los asientos del Registro) que permitan al Registrador concluir con el debido fundamento que la sociedad de que se trate tiene carácter profesional, no podrá denegar el acceso al Registro Mercantil de los títulos presentados.
B).- Además, al analizar si la especificación del objeto social identifica inequívocamente a la sociedad como profesional o, al menos, permite albergar alguna duda sobre su efectivo carácter, debe entenderse que el defecto advertido por el Registradora se establece en relación con la profesión de Abogado.
Al respecto, en el objeto social aparece una relación, en cierto modo deslavazada, de actividades en la que, junto a tareas que pueden reputarse propias del ejercicio de tal profesión, se incluyen otras cuyo desempeño no requiere la asistencia de un profesional ni constituyen el objeto de una profesión titulada y colegiada, sin que deba ahora prejuzgarse sobre la posibilidad o imposibilidad de que tales actividades puedan ser consideradas como accesorias del núcleo propio de un eventual objeto profesional exclusivo de la sociedad de que se trate, de modo que éste no quedara desvirtuado por aquellas actividades conexas.
C).- En cuanto al segundo defecto, consistente en la inadecuación de la expresión «Abogados» para ser incluida en la denominación social, nada establece la Ley 2/2007 sobre una eventual reserva de las denominaciones alusivas a una profesión en favor de las sociedades profesionales.
Además, tratándose no de una sociedad que pueda ser ella misma calificada como Abogado pero sí de una sociedad de Abogados o entre Abogados, no puede entenderse que la denominación cuestionada («Llagostera Abogados, S.L.») induzca a confusión sobre cuál sea la actividad de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que el hecho de que en dicha denominación no figure la expresión «profesional» ni se hayan incorporado las siglas «S.L.P.» impide que ni siquiera exista riesgo de confusión sobre la concurrencia de dicho carácter en la sociedad de que se trata; y, por otra parte, tampoco puede entenderse que infringe la normativa específica de la profesión de Abogado, toda vez que si la referida disposición estatutaria se interpreta en relación con las restantes y en el sentido más adecuado para que produzca efecto debe concluirse que hace referencia no a una sociedad que ejerza directamente la profesión de Abogado sino al ejercicio de una actividad por Abogados bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional.

SOCIEDADES PROFESIONALES

SOCIEDADES DE AUDITORÍA DE CUENTAS: NO ES NECESARIO QUE SE ADAPTEN A LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES DE 2.007. DE NUEVO, PREVALECE UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA.
Resoluciones de 5 y 6 de Marzo de 2.009 (B.O.E. de 25 de Marzo de 2.009). 
Descargar Resolución Descargar Resolución.


Se presentan al Registro Mercantil sendas escrituras referentes a Sociedades cuyo objeto social es, entre otros, la auditoría de cuentas.
Se deniega la inscripción por parte del Registrador con el argumento de que ha pasado el plazo de un año desde su entrada en vigor concedido por la Ley 2/2.007 de Sociedades  Profesionales, para que las sociedades que entren en su ámbito material adapten sus estatutos.
Por lo tanto la cuestión es clara: ¿debe aplicarse la disolución de pleno derecho establecida en la disposición Transitoria segunda de la Ley de Sociedades Profesionales a las Sociedades de Auditoría de Cuentas?
La conclusión de la Dirección General es negativa con los siguientes argumentos:
1º.- La sociedad de auditoría de cuentas constituye un ejemplo de sociedad ejerciente de una actividad propia de determinados profesionales que cumplan  los  requisitos exigidos por su legislación especial, contemplada en nuestro ordenamiento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2.007, toda vez que se permitía que fuera la propia sociedad -como titular de la relación jurídica establecida con el cliente- la que realizara la actividad de auditoría. La propia Ley de Auditoría de Cuentas tiene como fundamento la necesidad de garantizar no sólo que reúnan los profesionales y las empresas la aptitud técnica suficiente para realizar su actividad, sino también que se consiga la efectividad de los principios de independencia y responsabilidad de los auditores sobre la base de la sujeción de sus actuaciones a determinadas normas y criterios técnico-contables y deontológicos, habida cuenta de la función de interés público que desarrollan estos profesionales. Y a la vista de tales extremos se debe interpretar la incidencia que pueda tener la Ley de Sociedades Profesionales en el régimen de las sociedades de auditoría. 
2º.- Según la disposición adicional primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, «Los preceptos de esta Ley serán de aplicación, en lo no previsto en su normativa especial, a quienes realicen la actividad de auditoría de cuentas de forma societaria. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará como Registro profesional de las sociedades de auditoría y de colegiación de los socios de éstas el Registro Oficial de Auditores de Cuentas», con lo que se deduce que, respecto del ejercicio societario de la actividad auditora, la Ley de Sociedades Profesionales tiene carácter de derecho supletorio en relación con la legislación de auditoría de cuentas, con lo que queda clara la subsistencia de la normativa especial "preexistente o que exista en el futuro" sobre la actividad de auditoría de cuentas ejercida por sociedades; por ello, respecto de aquellos extremos en los que haya una regulación diferente, prevalece la de la Ley de Auditoría de Cuentas.
3º.- La Ley de Auditoría de Cuentas regula una actividad realizable por profesionales con diferentes titulaciones y que, precisamente por ser de interés público "habida cuenta de las exigencias derivadas de la necesidad de fluidez y seguridad del tráfico mercantil", se trata de una actividad reservada a determinadas personas (cfr. la Sentencia Tribunal Constitucional, núm. 386/1993, de 23 de diciembre, según la cual la Ley de Auditoría de Cuentas tiene por objeto «una actividad que, ciertamente, podrá ser realizada por profesionales. Pero ni los profesionales han de realizar sólo esa actividad, ni ésta ha de constituir en exclusiva el objeto de una única profesión, pues tan posible es que quien realice auditorías ejerza también otras actividades profesionales como que las auditorías sean realizables por profesionales con diferentes titulaciones»; asimismo, añade esta Sentencia que dicha Ley, aunque regule la actividad de auditoría, «no contiene las normas que característicamente regulan una profesión, como son la titulación requerida, el campo en el que se desarrolla la profesión, las obligaciones y derechos de los profesionales, las normas deontológicas que han de seguir y, en suma, su organización corporativa»). Pero ello no supone  la exclusión de toda aplicación supletoria de la Ley de Sociedades Profesionales, ya que ésta establece una disciplina general de las sociedades que como tales ejerzan actividades profesionales "en los términos legalmente acotados" que anteriormente sólo podían ser realizadas por personas físicas. Y como indica la Dirección General: "la relevancia de los sectores de actividad en los que opera esta nueva clase de profesional colegiado "la propia sociedad profesional" y el interés público concurrente, justifican que el legislador regule los requisitos que haya de reunir tal persona jurídica, las garantías de control interno de la entidad por los profesionales, de control externo de la misma (fundamentalmente mediante la colegiación y la publicidad), así como de prestación de su actividad (especialmente, régimen de responsabilidad). De este modo, ambas normas legales, aun distintas en su objeto y fundamento, sin embargo concurren en el establecimiento de garantías, sobre todo las que aseguran que la personalidad jurídica no encubra una desnaturalización de la cualificación profesional del prestador de la actividad."; sin que puedan ser argumentos para no aplicar la Ley 2/2007,  la inexistencia de un colegio profesional de auditores de cuentas ni el requisito de la titulación universitaria exigida en su artículo 1.1 de la Ley de Sociedades Profesionales. 
4º.- De todo ello resulta que la obligación de adaptación normativa con la consiguiente sanción de cierre registral y disolución de pleno derecho a que se refiere la disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales debe ser entendida según el sentido literal de la misma, toda vez que alude exclusivamente a las sociedades a las que sea aplicable "in toto" dicha Ley, a tenor de lo establecido en su artículo 1.1, por estar constituidas para ejercer como tales sociedades aquellas profesiones para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. Y, asimismo, han de prevalecer en dicha labor hermenéutica las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y de conservación de la empresa, que imponen una interpretación restrictiva de la referida norma sancionadora, por lo que debe concluirse que no entra en juego la norma del apartado número 2 de la disposición transitoria primera de dicha Ley.

JUNTA GENERAL Y CUENTAS ANUALES

LA LITISPENDENCIA SOBRE LA TITULARIDAD DE ACCIONES IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS APROBADAS EN JUNTA POR MAYORIA DE ACCIONISTAS CUYA TITULARIDAD SE DISCUTE.
Resolución de 19 de Enero de 2.009 (B.O.E. de 28 de Febrero de 2.009). 
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Se presentan en el Registro Mercantil unas cuentas anuales para su depósito que fueron aprobadas en Junta General celebrada el 3 de julio de 2.006, constando que, con carácter previo a la Junta General, se dictó sentencia por el Juzgado de 1.ª Instancia el 28 de marzo de 2003, confirmada por la Audiencia Provincial el 7 de noviembre de 2003, declarando que el derecho de asistencia a las juntas generales y ejercicio del derecho de voto de 960 acciones de la compañía corresponde a persona distinta de la que asistió como titular de dichas acciones a la citada Junta. Dicha sentencia ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo  encontrándose pendiente de votación y fallo. La aprobación de las cuentas del ejercicio 2007, lo fueron, según acta notarial, por 6.995 votos a favor y 5.045 en contra. Si dichas acciones se hubieran atribuido al verdadero titular según las sentencias judiciales, las cuentas hubieran sido rechazadas, lo que se puso de manifiesto por algunos accionistas durante la celebración de la Junta. Incluso consta Auto de 1 de julio de 2008, en procedimiento ordinario, impugnando el acuerdo del consejo de administración convocando la junta general que posteriormente se celebró el 3 de julio de 2008.
La  Dirección General confirma la calificación registral denegatoria del depósito de las cuentas, al entender que la litispendencia tanto de la convocatoria como de la titularidad de las acciones, y el consiguiente régimen de mayorías impide tales actos registrales.

CONSTANCIA DE MAYORÍAS EN UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL. ERROR EN LAS FECHAS DE FIRMA DE CUENTAS ANUALES.
Resoluciones de 2, 3 y 9 de Febrero de 2.009 (B.O.E. de 6 y 18 de Marzo de 2.009). 
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Se presentan en el Registro Mercantil unas cuentas anuales para su depósito alegándose por la Sociedad que se reúnen en fecha 30 de marzo de 2.008, que se cierra el año el 31 de diciembre de 2.007, y se firman el 30 de abril de 2.008. El Registrador deniega el depósito aplicando el artículo 171 de la L.S.A. en relación con el Art. 84 de la L.S.R.L., que exige la formulación de las cuentas en los tres meses siguientes al cierre registral. La  Dirección General revoca la calificación registral ya que lo considera un simple error de la certificación, al constar su aprobación el 30 de marzo, su formulación debe haber sido anterior.
La Resolución de fecha 3 de Febrero plantea un supuesto idéntico sobre las cuentas anuales, si bien aquí se rechazan también por la estrambótica exigencia registral de que se haga constar la mayoría con que el único socio de la entidad aprueba las cuentas, como si pudiera existir un grado diferente al de la unanimidad.

DEPOSITO DE CUENTAS: INFORME DEL AUDITOR SOLICITADO POR LA MINORIA (ART. 205.2 LSA).
Resolución de 10 de Febrero de 2.009. (B.O.E. 18 de Marzo de 2.009). 
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Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no acompañarse el informe del auditor nombrado a instancia de la minoría (Cfr. Art. 205.2 de la LSA).
La D.G.R.N. confirma la nota. Es doctrina del Centro Directivo que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.° del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.