Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 24
MARZO - ABRIL 2009

NEGATIVA DEL NOTARIO A AUTORIZAR ACTA DE NOTORIEDAD PARA REANUDAR EL TRACTO INTERRUMPIDO PUES HAY TITULOS INTERMEDIOS DEFECTUOSOS QUE HABRÁN DE SUBSANARSE EN SU CASO. (Resolución de 22 de Diciembre de 2008).

"...considerando cuanto antecede, es a todas luces evidente que en el presente caso no son de aplicación ninguno de los procedimientos previstos en los apartados 2 a 6 del art. 9 del RD 1093/1997 de 4 de Julio porque no se da su supuesto de hecho; es decir, como resulta del propio expediente, no existe interrupción alguna del tracto. A lo que cabría añadir que los expedientes de reanudación del tracto interrumpido (sean los propios y genuinos regulados en los arts. 198 y ss. de la LH. o los especiales recogidos en los apartados 2 a 6 del art. 9 del citado RD) no tienen por finalidad (ni son aptos para ello) subsanar los defectos que, en su caso, tuviesen los títulos existentes (tanto en sentido formal como material)".

DENEGACION DE COPIA. FALTA DE INTERES LEGITIMO DEL ADMINISTRADOR TESTAMENTARIO DEL NOVENTA POR CIENTO DE LAS PARTICIPACIONES DEL CAPITAL SOCIAL DE SOCIEDAD LIMITADA. DISTINTO ALCANCE -INTER PARTES Y FRENTE A TERCEROS- DE LA CLAUSULA TESTAMENTARIA QUE NO VINCULA NI A LA SOCIEDAD NI AL NOTARIO. (Resolución de 18 de Diciembre de 2008).

"Se plantea ante esta Dirección General si procede la expedición de una relación de los protocolos y copias de las elevaciones a público de los acuerdos de la Junta General otorgados por una sociedad limitada, así como los apoderamientos dados por la administradora saliente de la misma en un determinado plazo que se indica, a petición de la administradora testamentaria del 90 % de las participaciones del capital social de la referida mercantil, que además es apoderada de la sociedad.
Cuarto.- Excluida la legitimación general de la reclamante para obtener copias de instrumentos en que haya intervenido la sociedad, en su doble condición de administradora del noventa por ciento de las participaciones sociales y de apoderada de la sociedad, aún es necesario examinar si existe en supuestos concretos, conforme a la exigencia del artículo 224 del Reglamento Notarial, interés legítimo en la solicitante de la expedición de copia, en base al criterio de esta Dirección General, conforme al cual el interés del socio en acceder a los documentos en que se han formalizado actos o negocios sociales, o que hayan sido otorgados por la sociedad, encuentra pleno apoyo normativo cuando versa sobre el conocimiento de actos o negocios a través de los cuales se crea, modifica o extingue la arquitectura social, pues, en definitiva, configuran y definen la estructura de la relación social y de la posición jurídica del socio. Por el contrario, tratándose de negocios celebrados por el ente social con terceros que respecto del socio se presentan como res inter alios acta, el interés del socio solo se ve mediatamente amparado por las normas que tutelan el derecho de información, pero sin que pueda entenderse que la facultad de obtener copias de instrumentos públicos sea una proyección de aquel derecho (Cfr. Resolución de 17 de septiembre de 1991).
La información solicitada sobre los apoderamientos conferidos por la sociedad, no integra el grupo de actos que afectan la arquitectura social, por lo que quedando fuera del ámbito de interés legítimo reconocido al socio, debe quedar con mayor razón fuera del alcance del administrador de las participaciones sociales.
Por el contrario, es posible que alguna de las escrituras de elevación a público de acuerdos sociales, sí se encuentre entre aquéllas que afectan la arquitectura social y en la medida en que ello sea así, los socios tendrían derecho a obtener copia de tales escrituras; pero ello deja sin resolver la cuestión de si el administrador testamentario, en los términos en que ha sido designado, se halla legitimado también para ejercer este derecho de los socios.
Quinto.- La relación de los socios con la sociedad y la actuación de aquéllos en relación a los intereses de ésta, viene determinado por la ley reguladora del tipo social y por los estatutos de la sociedad de que se trate, y sólo en la medida en que una y otros lo permitan, quedan sujetos a la disponibilidad o facultad de regulación de las partes; fuera de las concretas previsiones legales y estatutarias, los convenios privados entre partes e incluso las disposiciones testamentarias sobre el modo de ejercer los derechos del socio frente a la sociedad, pueden tener eficacia obligacional y carácter vinculante entre partes, pero no son oponibles ni susceptibles de ser impuestos a la sociedad y ello con mayor razón aún, cuando las disposiciones afectan el mismo ejercicio de facultades orgánicas de la sociedad; en virtud de este carácter vinculante, el administrador podrá exigir del socio titular de las participaciones, que adopte las medidas y le dote de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la administración que le ha sido encomendada al administrador e impuesta al socio, pero esta obligación no es trasladable al tercero -y a estos efectos la sociedad y el Notario lo son- frente a quien se pretende el ejercicio de tales facultades encomendadas; en consecuencia, no habiéndose acreditado que ni la ley de sociedades de responsabilidad limitada ni los estatutos sociales, permitan integrar en sus previsiones el contenido de la cláusula testamentaria de nombramiento de administrador, sin perjuicio del efecto vinculante que ésta tenga entre partes, y de las obligaciones que imponga a los beneficiarios del título mortis causa por el que se defiera la propiedad de las participaciones para la efectividad de la administración encomendada, ésta no vincula a la sociedad ni la sociedad debe imponerla al socio, lo cual es trasladable al Notario, al apreciar la legitimación del administrador de las participaciones, para solicitar copias de las escrituras sociales, si ésta petición no viene formulada o confirmada por el socio, o por la resolución judicial que imponga a éste las medidas necesarias para la efectividad de la administración de las participaciones, y el alcance de ésta".  Por lo cual, esta Dirección General ha acordado que  procede desestimar el recurso interpuesto.

QUEJA POR ERROR EN DIGITO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA DEL APODERADO. NO PROCEDE LA SUBSANACION EX ART. 153 REGLAMENTO NOTARIAL SINO POR EL ADMINISTRADOR OTORGANTE DEL PODER. (Resolución de 11 de Diciembre de 2008).

"...En el presente caso, la petición de intervención disciplinaria se formula respecto de dos extremos:
El primero de ellos hace referencia a la, al parecer, errónea consignación en un poder de determinado dato de identificación del apoderado.
En primer lugar ha de rechazarse de plano la pretensión de que el Notario, en la cuestión que se debate, deba o pueda comprobar la corrección o veracidad de los datos que le son suministrados, pues ni existe norma alguna que imponga tal obligación ni el Notario tiene medios legales a su alcance para hacerlo por sí mismo.
La única cuestión que puede plantearse es la de si los datos fueron correctamente suministrados y erróneamente transcritos en el documento, o si, por el contrario, fueron transcritos tal y como fueron suministrados. Y a este respecto, dado que las versiones de los hechos ofrecidas por el recurrente y por el Notario son radicalmente opuestas, la comprobación de la veracidad intrínseca de lo acaecido en el presente caso, como es obvio, es algo que excede con mucho de la naturaleza y los márgenes propios de un expediente administrativo como el presente.
Por otra parte, aun suponiendo, a efectos meramente discursivos, que el error fuese únicamente imputable al Notario (por haberle sido suministrados los datos correctamente y no haber podido advertirlo el firmante por algún motivo) lo cierto es que, prescindiendo de la cuestión, antes considerada, de los posibles daños y perjuicios, que no compete a este Centro, tal error (cuyas consecuencias jurídicas ni remotamente pueden calificarse en la forma en que lo hace el recurrente), carece de la entidad necesaria para originar una sanción disciplinaria. Y aun cuando, también a efectos dialécticos, se quisiera entender que tal error es constitutivo de alguna falta culposa y sancionable, ésta no podría calificarse sino como falta leve que, por tanto, en la fecha de la solicitud de expediente disciplinario estaría prescrita (cfr. art. 43.Dos.6 de la Ley 14/2000, de 29 de Diciembre).
5.- El segundo de los extremos respecto de los que se solicitaría la imposición de sanción disciplinaria al Notario es la relativa a su respuesta ante la petición hecha por el apoderado para la corrección del poder.
Es cierto que el art. 153 del Reglamento Notarial (cuya mera existencia y contenido revelan que el alcance de los posibles errores en los documentos no siempre, ni mucho menos, es su nulidad) prevé que determinados errores puedan subsanarse por el Notario sin necesidad de intervención del o los otorgantes del instrumento de que se trate. Pero ello es así bajo ciertos presupuestos, entre los que se encuentra, en primerísimo lugar, que efectivamente exista un error. Y ciertamente la apreciación de tales presupuestos, que forma parte de la actividad de autorización del Notario, ha de efectuarla éste. En el presente caso el Notario fundamenta su opinión sobre la improcedencia de actuar por sí, sin intervención del otorgante del documento, de forma perfectamente razonable y prudente. Si a ello se añade que la figura del administrador de una sociedad de responsabilidad limitada y la del apoderado, sea este del tipo que sea, no son intercambiables ni identificables, no puede sino concluirse que la actuación del Notario se ajusta perfectamente a la legalidad. Por todo lo expuesto esta Dirección General ha acordado que  procede desestimar el recurso interpuesto".

RECLAMACION CONTRA EL NOTARIO AUTORIZANTE DE ESCRITURA DE PRIMERA ENTREGA DE LOCAL COMERCIAL SUJETO A IVA. LA COMUNIDAD AUTONOMA GIRA LIQUIDACION POR ITP SOBRE LA BASE DE QUE ESTABA EXENTA DE IVA AL NO HABERSE RENUNCIADO A LA EXENCION. ALCANCE DE LA ESCRITURA DE SUBSANACION DEL ERROR OTORGADA CONTRA EL PARECER Y CONSEJO DEL PROPIO NOTARIO. (Resolución de 2 de Diciembre de 2008)

"....Tercero.- En cuanto a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, no se observa motivo de reproche en la actuación del Notario y procede asimismo en consecuencia desestimar la reclamación del recurrente, pues aún no siendo competencia de esta Dirección General la revisión técnico-jurídica de la actuación del Notario en la redacción de la escritura, en la medida en que ello resulta necesario para apreciar en cumplimiento de los deberes del Notario en su actuación, hay que considerar correcta la escritura a la vista de los antecedentes en base a los cuales se redactó.
En efecto, el artículo cuarto de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido, establece que "Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen"; y añade en su apartado segundo que "Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles."
Por su parte, el artículo 20 de la misma ley, en su número 22º, declara exentas del impuesto "Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación". Y explica que "A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones".
En consecuencia, cualquiera que sea la antigüedad de la construcción, la primera transmisión realizada por el promotor antes de su utilización ininterrumpida en los términos vistos, es una primera entrega sujeta al IVA y no exenta, por lo que, de acuerdo con los antecedentes de que dispuso el Notario para la redacción de la escritura, no era precisa ni posible la renuncia a una exención inexistente.
Cuarto.- De lo anterior resulta que tampoco puede darse el valor y significado que atribuye el reclamante, a la autorización de la escritura de subsanación, pues como dice acertadamente el Notario, no es éste quien subsana un error propio, sino que se limita a autorizar la escritura en la que las partes dicen subsanar un error anterior, siendo éstas quienes otorgan, consienten y fijan el contenido documental, debiendo en consecuencia asumir sus efectos; y ello es así con mayor razón cuando la escritura se otorga contra el parecer y consejo del Notario, sin que ello se vea en absoluto alterado por el hecho de que el Notario haya tenido la atención con los otorgantes de dispensarles los honorarios de la escritura de subsanación. Por lo cual, esta Dirección General ha acordado que procede desestimar el recurso interpuesto".