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ENSXXI Nº 24
MARZO - ABRIL 2009

JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

SUCESIONES

En todas las ramas del derecho civil se contrapone la opción entre libertad y prohibición, adoptándose normalmente por el legislador soluciones intermedias a la libertad sin límites y la ausencia absoluta de ella.
Centrándonos en el ámbito sucesorio, la doctrina tradicional y moderna ha venido afirmando, casi como dogma de fe, que la voluntad del causante es la ley que rige la sucesión.
Sin embargo, si ahondamos en la regulación contenida en el Código Civil Español, aplicable a la mayoría de herencias de ciudadanos españoles1, quizás sea en el derecho sucesorio donde la libertad se encuentra más limitada existiendo múltiples normas imperativas que la constriñen formal y materialmente.

"Una vez establecida la escritura pública como requisito formal de validez el peligro de precipitación, ligereza o captación de la voluntad del causante, se reduce con la intervención notarial"

Así, desde el punto de vista material el derecho sucesorio común viene caracterizado por la existencia de dos restricciones a la libertad dispositiva del causante:
-el sistema de legítimas que básicamente supone la necesidad de reservar un porcentaje del patrimonio a determinados parientes: el cónyuge viudo y los descendientes o ascendientes.
-la prohibición de formalizar pactos sucesorios, es decir, de disponer de forma irrevocable del patrimonio propio para después de la muerte.
Ambas limitaciones tienen remotos antecedentes y han sido una constante de nuestro derecho sucesorio histórico desde los tiempos de la recepción del derecho romano. Recogidas en la redacción originaria del Código Civil se han mantenido, con escasas reformas, hasta la actualidad. En este sentido cabe señalar que cuantitativamente las únicas reformas del sistema legitimario, dejando al margen las derivadas de las sucesivas modificaciones del régimen de adopción, se han producido en el año 1.958 (cuando se redujo a un tercio de la herencia la legítima de los padres si concurren con el viudo) y en el año 2.005 (cuando se ha privado de derechos legitimarios al viudo separado judicialmente o de hecho). Escasas han sido también las reformas dirigidas a reducir el alcance de la intangibilidad cualitativa de la legítima, que en esencia supone el derecho del heredero forzoso a percibir su legítima en bienes de la herencia libres de cargas impuestas por el testador2  y el régimen de protección de los derechos de los legitimarios.
En definitiva el sistema de legítimas ha permanecido sin muchos cambios desde la aprobación del Código Civil Español en el año 1889.
En cuanto a la prohibición de formalizar pactos sucesorios subsiste inalterada la formulación genérica del artículo 1.271 y tan sólo se han retocado algunos supuestos en los que excepcionalmente son admitidos, de muy discutido alcance y escasa aplicación práctica.
Frente al régimen dispuesto en el Código Civil Español y su petrificación, en las legislaciones forales, cuya actualización es hoy competencia de los respectivos parlamentos autonómicos, se ha producido un intenso movimiento de reforma dirigido a aumentar la libertad dispositiva del causante: reduciendo cuantitativa y cualitativamente las legitimas, allí donde existían, y aumentando los supuestos de pactos sucesorios admitidos o directamente eliminando la prohibición general.
Ante esta situación parece necesario plantearse si siguen estando justificadas estas limitaciones para lo cual repasaremos, brevemente, los argumentos que tradicionalmente se han utilizado para su defensa.

"¿No sería más fácil facilitar la financiación de estas necesidades admitiendo el pacto sucesorio oneroso?"

A favor del establecimiento de las legítimas se ha alegado principalmente el carácter familiar del patrimonio y la existencia de deberes de solidaridad entre los parientes. Frente a estos argumentos, cabe señalar que en la situación social y económica actual:  
a) la riqueza no está ligada a la propiedad agraria, el patrimonio es cambiante y en la mayoría de los casos responde al esfuerzo del titular (o como mucho al de la generación inmediatamente anterior), por lo que es evidente que no puede hablarse de un patrimonio familiar.
b) se ha producido una disminución de los vínculos de solidaridad familiar y, aún admitiendo que exista un deber de asegurar la subsistencia de los parientes más cercanos,  el cumplimiento de este deber se aseguraría proyectando la obligación legal de alimentos más allá del fallecimiento del alimentante, obligación cuya existencia no afecta a la libertad de disponer del causante3.
Más bien al contrario, existen hoy importantes razones para la supresión o disminución de las legítimas, tales como el respeto a la libertad dispositiva, la simplificación del proceso sucesorio, la seguridad jurídica (pues por aplicación de las normas de defensa de los derechos de herederos forzosos determinados negocios jurídicos realizados en vida por el causante puedan verse impugnados) o la propia protección de la familia (pues un sistema de libre disposición robustece la autoridad del causante y facilita a los padres asegurar las necesidades de todos sus hijos a través de una distribución desigual que compensen la distinta situación patrimonial de los mismos).
Ante este panorama podemos concluir que el sistema de legítimas, al menos en su regulación actual está lejos de responder a las necesidades que hoy se plantean, por lo que desde amplios sectores doctrinales, se propugna su modificación o abiertamente su supresión. En particular las mayores críticas se centran en la extensión cuantitativa de los derechos legitimarios de los hijos, el mantenimiento de la intangibilidad cualitativa, la existencia de la legítima de los padres y ascendientes o el riguroso régimen de la desheredación.
A mi juicio junto a los ejemplos expuestos, es especialmente criticable el sistema de protección de las legítimas en fase particional, que exige que los legitimarios presten su consentimiento a la partición convencional de los herederos y a la entrega de legados. Este régimen, en ocasiones se utiliza por los legitimarios de forma fraudulenta, para ejercitar un auténtico derecho de veto, de tal modo que el legitimario disconforme con el contenido del testamento consigue con su oposición o simple pasividad obstaculizar todas las adjudicaciones, obligando al resto a ceder a sus pretensiones o acudir a la partición judicial. 

"El sistema de legítimas ha permanecido sin muchos cambios desde la aprobación del Código Civil Español  en el año 1889"

En cuanto a la prohibición de otorgar pactos sucesorios, su justificación se encuentra en una concepción moral que lleva a calificar una materia tan sensible como es la herencia futura, res extra comercium. En otras palabras parece juzgarse como reprobable el provecho que la contraparte, en perjuicio de los herederos, pueda obtener sobre la herencia futura del disponente y, en general cualquier tipo de negocio sobre la misma.
No parece que este argumento tenga suficiente fortaleza en el marco de una economía capitalista en la que prácticamente todo lo que tiene valor es objeto de intercambio y negociación, sobre todo si se toma en consideración la utilidad que pueden reportar estos pactos en la actualidad
Así desde un punto de vista social ante el incremento de la esperanza de vida y la reducción de los vínculos de solidaridad que tradicionalmente rodeaban a la familia, son cada vez más frecuentes los casos en que una persona se ve obligada a vender su vivienda, normalmente el activo más valioso de su patrimonio, para cubrir sus necesidades. En estos casos ante la imposibilidad de vender la herencia futura,  proliferan figuras jurídicas que, sorteando la prohibición del pacto sucesorio, procuran la realización antes de la muerte del patrimonio propio sin tener que renunciar en vida a su uso y disfrute: así ocurre con la figura de la renta vitalicia hoy utilizada de forma profesional por las compañías aseguradoras; y a la misma necesidad responde la figura novedosa de la hipoteca inversa. ¿No sería más fácil facilitar la financiación de estas necesidades admitiendo el pacto sucesorio oneroso?
En el orden familiar la admisión del pacto sucesorio, combinado con la reducción de los derechos legitimarios, permitiría a los causantes adaptar más fielmente a su voluntad el destino de sus bienes. Piénsese en la posibilidad de pactos de transmisión recíproca entre cónyuges para cumplir la pretensión frecuente de mantener indiviso el patrimonio familiar hasta el fallecimiento del último. O las aplicaciones de esta figura para favorecer la continuidad de la empresa familiar, estableciendo con carácter irrevocable el sucesor de la misma e incentivando así la implicación del beneficiario en la empresa durante la vida de los padres.
Descartados algunos de los argumentos que suelen invocarse para justificar las restricciones expuestas, conviene terminar analizando la razón que, si bien silenciada, subyace en la prohibición de formalizar pactos sucesorios y en el propio sistema de legítimas: la desconfianza hacia la libertad dispositiva del causante y su posible manipulación por quienes le rodean. Parece que el legislador, y en general la sociedad, no confían en el correcto uso de la libertad cuando se trata de disponer de la herencia futura, y por ello se prohíbe la disposición irrevocable de la misma y se limita la disposición testamentaria cuando se trata de desviar el destino "natural" de los bienes, entendiendo por éste el destino familiar.

"Proliferan figuras jurídicas que, sorteando la prohibición del pacto sucesorio, procuran la realización antes de la muerte del patrimonio propio sin tener que renunciar en vida a su uso y disfrute"

Contra esta argumentación, a mi juicio, hay que proclamar que cercenar la libertad de disponer mortis causa ante un riesgo de captación de la voluntad, supone evitar una injusticia posible con una injusticia segura.
Claro que la determinación del destino de nuestro patrimonio tras el fallecimiento es una cuestión trascendente y por ello debe rodearse de las mayores cautelas y requisitos para evitar que sea un instrumento de expolio de voluntades débiles y necesitadas. Pero también solicitar un préstamo hipotecario, comprar, vender, donar un inmueble o renunciar a una herencia son actos trascendentales desde el punto de vista patrimonial y no por ello están prohibidos.
Lo que procede en estos casos es admitir el negocio y establecer para el mismo requisitos formales de validez, singularmente la escritura pública y, sólo excepcionalmente, algún límite material. Así se pronuncian la mayor parte de las legislaciones de nuestro entorno tanto para el testamento como para los pactos sucesorios. Una vez establecida la escritura pública como requisito formal de validez el peligro de precipitación, ligereza o captación de la voluntad del causante, se reduce con la intervención notarial pues como advirtió JOAQUIN COSTA, no hay que desconfiar en el bien hacer del testador, bajo el asesoramiento notarial.

"En cuanto a la prohibición de formalizar pactos sucesorios subsiste inalterada la formulación genérica del artículo 1.271"

  Frente al panorama expuesto en uno y otro caso, la indiferencia del legislador estatal o tal vez su pereza a la hora de acometer una reforma tan profunda, ha determinado, hasta ahora, que la cuestión no forme parte de la agenda legislativa ni de las instituciones del Estado, ni de ninguno de los partidos políticos llamados a ocupar el gobierno central. 
Se manifiesta en esta, como en otras materias, uno de los defectos característicos de la reciente actividad legislativa: la dedicación casi exclusiva a las materias de significado político e ideológico y el descuido, hasta el silencio, en relación a otras materias menos mediáticas pero que, paradójicamente, condicionan más intensamente la vida de un mayor sector de población que aquellas otras.
La cuestión dada la voracidad legislativa de las Comunidades Autónomas está creando una auténtica división en el ámbito sucesorio entre los españoles que por estar sujetos al derecho común tienen cercenadas sus posibilidades dispositivas y los que, sujetos al derecho foral, pueden organizar su sucesión con amplia libertad. Y, ello con el agravante de la incertidumbre por el desconocimiento acerca de la ley que regirá finalmente la sucesión, lo que puede redundar en la ineficacia total o parcial de lo previamente ordenado en vida. Hay que recordar que la sucesión se rige por la vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento y está puede cambiar a lo largo de su vida, sin mediar una voluntad expresa de cambio, por la residencia continuada durante diez años o más en territorios sujetos a distinta legislación civil. Y tampoco en este punto se observa una intención de reforma, a pesar de las opiniones doctrinales favorables a la admisión de la professio iuris o elección de la ley reguladora por el causante4.  Pero esto último nos adentraría en otra cuestión, de origen similar a la que hemos tratado: la petrificación del derecho internacional privado e interregional y sus consecuencias en el marco de un Estado plurilegislativo y una sociedad con creciente movilidad geográfica.

1 En concreto es aplicable a aquellas sucesiones en las que por ostentar el causante vecindad civil común no es aplicable la legislación catalana, balear, vasca, gallega, aragonesa o navarra.
2 De gran importancia las aprobadas durante el año 2.003( Ley 7/ 2.003 de 1 de abril y Ley 41/2.003 de 18 de noviembre) con el fin de facilitar la protección de hijos incapaces y la sucesión en la empresa familiar.
3 De hecho  la posibilidad reconocida a los parientes con derecho a percibir alimentos del causante, de reclamarlos una vez fallecido éste con cargo a su caudal hereditario es el sistema que desde la Family Provisión Act, existe en el Derecho Inglés que tradicionalmente se considera paradigma de los sistemas de libertad de testar.
4 Como establece el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1.989 sobre la ley aplicable a las sucesiones mortis causa, no ratificado por España..

Abstract

The Law of Inheritance is characterized by the existence of two material restrictions to the testamentary freedom of the deceased:
- The system of legitimates: which means that there is a share of the deceased estate that descends as of right to the surviving spouse and the relatives in the descending or ascending line.
- The prohibition to formalize any testamentary contract: that is to say, to dispose irrevocably after dying of his or her own estate.
Opposite to the immutable legal system provided in the Spanish Civil Code (Código Civil Español), in the foral (commonly applied to the rights, rules and privileges of the institutions of Navarre) legislation there has been a strong activity of reform aimed towards the testamentary freedom of the deceased. As a result, the legitimates have been quantitative and qualitatively reduced where they existed, the allowed cases of testamentary contracts have been increased or the general prohibition has been directly abolished.  
In the present social context, the regulation of these restrictions is far from being the answer to the current needs. This is the reason why wide scholar sectors defend its amendment or, openly, its abolition.
Nevertheless, the state lawmaker indifference or laziness to accomplish such a deep amendment has produced no initiative of reform. At this point, we find one of the most frequent vices of the modern lawmaker: the nearly exclusive dedication to the subjects with the bigger impact on the Media and the neglect, even the silence, with regard to more technical subjects despite that they determine in a deeper way the life of a wider group of population.