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ENSXXI Nº 24
MARZO - ABRIL 2009

Conferencia dictada por José Ángel Martínez Sanchiz, Notario de Madrid

El 26 de febrero de 2009, con muy numerosa asistencia de notarios y otros profesionales jurídicos, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, José Ángel Martínez Sanchiz, notario de Madrid, dictó una conferencia titulada “La escritura pública: la autonomía de la voluntad y la inscripción”.

Madrid, Redacción.-
“Ciertas aberrantes soluciones jurisprudenciales en materia de notariado son imputables menos al juez que a la doctrina que no ha sabido dar a los prácticos una exposición sistemática y unitaria del Derecho Notarial”. Estas palabras las pronunció hace más de cincuenta años  D´Orazi-Flavoni y cobran actualidad al hilo de la sentencia de la Sala Tercera del 20 de mayo de 2008, con el agravante de que esa doctrina existe en la actualidad. El problema ha sido que nuestro Consejo General del Notariado no la ha alegado en su contestación a la demanda del Colegio Nacional de Registradores. Así, ante la retahíla de artículos supuestamente infringidos por el artículo 145 del Reglamento notarial, recurre al cómodo y fácil expediente de la ironía ¿quién da más? Pareciera que el artículo 145 del Reglamento notarial es el infierno de catecismo del padre Ascete, la suma de todos los males sin mezcla alguna de bien.
Y mejor que el catecismo hubiera sido acudir a la doctrina de Antonio Rodríguez Adrados que es completamente desconocida en la contestación a la demanda e incluso contradicha, por ejemplo, con ocasión del artículo 178.1 del Reglamento notarial respecto de las escrituras adicionales se contesta de acuerdo con la demanda que nada tiene que ver con el artículo 1.219 del Código Civil. La veleidad conlleva, lógicamente, la nulidad del precepto reglamentario, pero no es de extrañar porque cuando trata de delimitar lo que es el control de legalidad notarial frente a la calificación registral responde, penetrantemente, que depende del sistema que adopte el ordenamiento jurídico respectivo, que en nuestro caso es de naturaleza ecléctica, de modo que los derechos reales se constituyen entre partes por el título y respecto de terceros gracias a la inscripción”. Ni más ni menos que la teoría de la inscripción conformadora de García García, rebatida por Roberto Blanquer, por Gordillo, y hasta por mí hace unos años en una conferencia sobre titulo inscrito. La consecuencia la conocemos todos, la Sala Tercera decreta la unidad de los artículos 145 y 147 del Reglamento notarial en aquellos aspectos, sobre todo, que atienden a la denegación por el notario de la autorización en aquellos contratos que sean ilegales estableciendo que su evaluación a lo más que puede alcanzar es a la instrucción de una advertencia.
En la circular de la junta directiva de este Colegio acatábamos la sentencia pero no compartíamos, lógicamente, su argumentación discursiva y no vinculante; es más, podría añadirse que en estricto derecho debería ser completamente inocua porque de acuerdo con la mejor doctrina, don Federico de Castro y Díez-Picazo o Lacruz, las sentencias de la Sala Tercera no constituyen jurisprudencia en materia civil y a ésta pertenece el ordenación del instrumento de acuerdo con la revisión que verifica el artículo 1.217 del Código Civil. Sin embargo, es verdad que sus afirmaciones merecen alguna consideración para evitar confusiones interesadas y distorsiones que en materia tan sensible pueden ocasionar bastante daño.

"'Ciertas aberrantes soluciones jurisprudenciales en materia de notariado son imputables menos al juez que a la doctrina que no ha sabido dar a los prácticos una exposición sistemática y unitaria del Derecho Notarial'.D´Orazi-Flavoni"

No me duelen prendas en reconocer que las limitaciones a la autonomía de la voluntad en principio deben ser legales. Pero ya hace bastantes años, en el VIII Congreso Notarial Español, puse de manifiesto que el control de legalidad notarial no es una limitación a la autonomía de la voluntad sino un modo de aplicación de la misma, por otra parte con expresa habilitación legal. Esto relativiza, en gran medida, el planteamiento de la sala en el sentido de preconizar la aplicación retroactiva de la reserva de ley constitucional amparándose en una doctrina del Constitucional que elabora esta retroactividad, en principio, respecto de las normas de orden sancionador para evitar que estas normas reglamentarias se perpetúen o actualicen en el tiempo en detrimento del principio de legalidad.
Sin embargo, me sirve, esta doctrina de la Sala Tercera, para poner de manifiesto una concepción de la autonomía de la voluntad que me parece tremendamente desenfocada. El asunto fue ya abordado por el padre Suárez en De Legibus, cuando estableció que estas leyes invalidantes o irritantes, limitativas de la autonomía privada, son ciertamente odiosas, por cuanto inhabilitan a la voluntad para conseguir su objeto pero, desde luego, no son leyes penales. Y hace un estudio minucioso del tema para concluir con la doctrina dominante ya en aquel entonces, de Baldo y de Decio, en el sentido de que no lo son en absoluto. Quizás, la equiparación con las leyes penales venga dada por la circunstancia de que en su demanda el Colegio Nacional de Registradores menciona el artículo 43.2b)c) de nuestra Ley disciplinaria que establece que son infracciones graves aquellas conductas que impidan el control de legalidad notarial. Hábilmente se introduce la idea de que el artículo 145 es la tipificación reglamentaria de esas conductas, y esto hace mella en el tribunal que considera que hay una deslegalización completa del tema y conlleva la consecuencia que todos conocemos. Pero, claro está, la demanda omite cuidadosamente mencionar otro precepto de la ley disciplinaria, el 43.2a)c) que, desde luego, no fue ni considerado en su contestación ni evaluado por la sentencia y que establece que es infracción muy grave la autorización de instrumentos públicos contra lo dispuesto en las leyes.

"El control de legalidad notarial no es una limitación a la autonomía de la voluntad sino un modo de aplicación de la misma, por otra parte con expresa habilitación legal"

Para mí, esta norma tumba por completo toda la argumentación de la sentencia y deja en evidencia el fallo de la Sala Tercera. Contra lo dispuesto en las leyes no el lo mismo que  contra lo prohibido en las leyes. A estas alturas el legislador en materia de leyes imperativas distingue perfectamente entre leyes preceptivas y leyes prohibitivas, se está refiriendo a todas las leyes imperativas, aquellas contra las que no se puede disponer, aquellas que no son dispositivas.
La sentencia considera, efectivamente, que la denegación por parte del notario infringe los artículos 1.255, 1.278, 1.279 del Código Civil. En definitiva, provoca la denegación, la pérdida del benéfico efecto que puede suponer para los contratantes la  prioridad mediante la presentación de la escritura en el Registro pese al contrato supuestamente nulo. Esta pretensión  pone de relieve una concepción exacerbada de la autonomía de la voluntad, en palabras de Rafael Núñez Lagos, la omnipotencia de la voluntad, que responde a un planteamiento ya superado en la dogmática jurídica. Por mi parte, siempre he distinguido entre lo que es la libertad contractual y la autonomía de la voluntad y he percibido una cierta antítesis entre lo que es la libertas y lo que es la voluntas, pues ésta, generalmente, conduce al dictado del más fuerte, a lo que la doctrina italiana denomina abuso de la autonomía de la voluntad.
Esto fue ya perfectamente previsto o intuido por Ihering, cuando ponía de relieve que el objeto del derecho no puede ser la voluntad, si lo fuera al final acabaría con el suicidio de la libertad. Por tanto, así como existe una cierta antítesis entre la libertad y la voluntad, no es en cambio real, sino una contradicción aparente, la que falsamente se propugna respecto de  la autonomía de la voluntad y la forma. Y la confusión, la construcción  de la autonomía de la voluntad como algo antitético respecto de la forma, probablemente remonta al ordenamiento de Alcalá y la famosa ley paresciendo. Todos conocemos la conferencia de Rafael Núñez Lagos acerca de la estipulación y las Partidas, en la que desvelaba la interpolación que se produjo en el traslado de dicha ley a la Nueva Recopilación. La ley no dice que sean obligatorios los contratos en todo caso, aunque no intervenga ni estipulación ni  notario; lo que la ley decía es que eran obligatorios todos aquellos contratos que parecieran tales, es decir, con causa probada, doctrina canónica, sin necesidad de que mediara estipulación, o aunque la estipulación o contrato se realizara   entre ausentes por intermediación notarial, cosa completamente distinta.
En realidad, advertiría  Luis Figa, la costumbre doctrinal de resumir el sentido de la ley en la exaltación del espiritualismo ha dispensado a muchos autores de la obligación de leerla. La palabra clave, según el que fuera notario de Barcelona, es paresciendo o parescer; quiere decir esto que la calificación del negocio jurídico no depende tanto de quien emite la declaración como de quien la recibe, se sustituye la forma legalmente tasada por la forma socialmente apreciada. La interpolación llevará a la confusión a Yáñez  Parladoiro cuando declara que la obligación no nace tanto del nulo pacto como del consenso, "non tantum ex nudo pacto sed etiam ex simplici consensum" Esta es la frase clave: la obligación se quiere derivar de lo que es un elemento del contrato, el consentimiento, Ugo Majelo en un artículo reciente en la Rivista de Diritto Civile significa que esto equivale a tomar la parte por el todo. Este autor llega también a la conclusión de que una cierta confusión entre lo que son los presupuestos de la autonomía de la voluntad y el poder de ejercicio de esa autonomía ha llevado a la conclusión a un sector de la doctrina de que cuando se exige la forma ab solemnitatem se produce una limitación de la autonomía de la voluntad. Y en su opinión no la hay porque si la autonomía de la voluntad finalmente es una autoreglamentación de intereses, la forma no los limita sino que posibilita su libre expresión.
Señalaba Betti que el negocio no consagra una voluntad de querer en el vacío, que el ordenamiento jurídico debe controlar primero la licitud, es decir, una carga de legalidad, por ejemplo cuando se exige una forma constitutiva; en segundo término la adecuada formulación del precepto negocial; y, finalmente, carga sobre las partes la claridad y la sapiencia, es decir, la previsibilidad. En realidad, cuando se acude al notario hay que pasar por una carga de legalidad, la palabra, o el verbo pasar, es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico y se sigue utilizando en Francia; evoca una transición, como la que recoge Ulpiano en el Digesto 2.14.7, concretamente refiriéndose a ciertos nudos pactos que transeunt in nomine propio contractus, refiriéndose a los contratos consensuales o al depósito. En Roma había que pasar para ello por el filtro del edicto del pretor, en nuestro Derecho cuando se acude al notario hay que pasar por el filtro de sus calificaciones sobre, entre otras, la legalidad del negocio jurídico; de esta manera, el notario recibe el negocio y lo incorpora a su protocolo. La palabra recibir es también tradicional en nuestro ordenamiento jurídico y aunque aquí ya no se utiliza mucho sigue vigente, concretamente, en América. Y con esta recepción el negocio pasa de la clandestinidad a convertirse en un negocio oficial, lo que en nuestros clásicos, Antonio Gómez o Yáñez Parladorio llamaban contractus publicus. Y es aquí donde se percibe con toda nitidez cómo se enmarca la función notarial dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad.
En fin, cuando el Código Civil exige la escritura pública interpela al notario, decían D'Orazi Flavoni que el instrumento tiene un prius lógico: el notario. El artículo 1.216 define el documento público y a quien destaca es al notario, los demás funcionarios son empleados anónimos. El artículo 1.217 remite a la legislación notarial y, por tanto, presupone en el legislador un conocimiento de cuál es el oficio que debe desplegar o desempeñar el notario. Y esto es patente en el artículo 1.279 del Código Civil cuando establece que los contratantes pueden compelerse recíprocamente a elevar a escritura pública un contrato, lo condiciona a la existencia previa de las condiciones esenciales para su validez; en consecuencia, si se plantea en sede contenciosa, el juez va a tener que analizar si el contrato es o no válido antes de decretar su elevación a público. Y lo mismo tiene que hacer el notario, sólo que el notario como no tiene imperium no declara la invalidez, simplemente se abstiene.
La Sala Tercera reconoce que el notario evalúa la legalidad, pero da a entender que esa actuación  se incardina dentro del aspecto profesional de la función, sin que pueda denegar la autorización, debiendo limitarse a instruir una advertencia al respecto. La verdad es que no le faltaría razón si nos remontáramos a siglos anteriores al XII, y aún entonces sólo hasta cierto punto. Pero, la verdad, a lo que importa, en el año 1165, 1167 aparece la decretal de Alejandro III Scripta authentica que en síntesis viene a decir que si fallecen los testigos el documento no va a tener fuerza probatoria salvo que sea un documento sellado o hecho por mano pública, o lo que es lo mismo, notarial.
La fuerza probatoria derivaba del juramento de fidelidad prestado por el notario. En la "fidelitas" aclara Bono se comprendía la "veritas" y la "legalitas". Esto es cierto, y se puede comprobar en la Summa Aurea del Cardenal Hostiense, o en la Summa Azonis, en la que así se especifica; como en las fórmulas, que reproduce Simó Santonja, de los juramentos prestados por los notarios de Mallorca o Valencia, allá en los siglos XIII y XIV. El juramento definía los contornos  de la profesión notarial, y su exigencia perdura en el discurrir de los siglos, como asevera la obra del jurista aragonés Miguel Molino, o la del notario catalán Hieronymo Galli en su Ars notarie que en el año 1641, recoge completa la fórmula de juramento con su doble vertiente de verdad y de legalidad, de modo que en el punto sexto de ese juramento se impone al notario que debe de abstenerse de realizar negocios contrarios a las leyes y únicamente debe de realizar y de escribir negocios lícitos. Luego, ya en la fórmula del juramento reproducida por Galli nos damos cuenta que la denegación o la abstención de la autorización de la escritura forma parte del ministerio notarial acotado justamente por el juramento y como consecuencia de ello hay que lamentar que la Sala Tercera no se haya percatado de esto porque es una realidad que viene de muy lejos, como es de ver.

"La sentencia considera que la denegación por parte del notario infringe los artículos 1.255, 1.278, 1.279 del Código Civil. Provoca la pérdida del benéfico efecto que puede suponer para los contratantes la  prioridad mediante la presentación de la escritura en el Registro pese al contrato supuestamente nulo"

Pero es que, además, en esta época del ius receptum, claro está, surge el imperio de la ley, y de la mano de la ley el dominio de los doctores; de los doctores que, lógicamente, hacen ver que el contrato en contra ella no produce efecto ninguno, esto sume en la más absoluta perplejidad y preocupación a los notarios apegados a sus viejas fórmulas en torno a la firmitas, la fides facta, o la roboratio y buscan de qué manera salir adelante, y es el caso que empiezan a proliferar escuelas de notariado, surge el ars notariae y yo, en este caso he revisado las tres summas más importantes del siglo XIII, la de Rainiero de Perusia, la de Salatiel y la de Rolandino.  La mejor de ellas es la de Salatiel, que conmina a los notarios a rechazar los contratos ilícitos. Todas ellas manifiestan esa preocupación por fortalecer el contrato frente al impacto de las nuevas leyes, para lo que se recurre al instituto de la renuncia a las leyes.
Se originará entonces una pugna, como ha puesto de relieve Figa Faura, entre los doctores de la Ley y los prácticos. Los primeros se opondrán a las renuncias de leyes de derecho público o diríamos hoy de naturaleza imperativa, y en consecuencia- Durando- rechazan las renuncias genéricas.
Y ¿qué hacen los prácticos? Primero afianzar las renuncias por medio del juramento confirmatorio; y en segundo lugar, sin saber siquiera que haya una ley que prohíba la renuncia genérica renuncian a la ley especial o al principio que la prohíbe.
Sin embargo, tanto la renuncia como el juramento podían invalidarse, según la doctrina canónica, por vicios del consentimiento, especialmente por error. Para evitar este riesgo, surge la cercioracio, o sea la instrucción de reservas y advertencias legales. Cuando había una renuncia jurada la regla general era que la prueba de que se había hecho a sabiendas, sin error y sin vicio del consentimiento, debía desarrollarla el beneficiario de la renuncia. Con la instrucción  de las reservas y advertencias legales se invertía la carga probatoria, y prefigura, por tanto,  una presunción de validez del documento.
El caso es que todas estas renuncias que proliferan sin embargo, acaban siendo una verdadera práctica corrupta en manos de esa plaga que fue, según Gonzalo de las Casas, la enajenación de los oficios públicos. Y la reacción surge en las filas próximas al Notariado que trata de superar el descrédito en el que se encontraba.
Y este es el precedente del artículo 1º de la Ley del Notariado. El artículo 1º, con una concisión absoluta está diciendo que el notario es un funcionario, aparca completamente la enajenación de oficios, y a continuación dice: “… redactará conforme a las leyes”. En definitiva, al margen quedan todas estas cláusulas de renuncias, se anticipa en un siglo al artículo 6.2 de nuestro Código Civil
En todo caso, esto pone en evidencia la doctrina que ha mantenido la Sala Tercera porque estas advertencias de ilegalidad que preconiza en el fondo tienen como objeto una renuncia a las leyes que está implícita en la insistencia de las partes en otorgar el documento.
Y quizá no se ha pensado que con esta advertencia se produce una extralimitación porque el notario está declarando la ilegalidad de una ley, está trasladando una tacha al documento; y si traslada la tacha al documento solamente la va a poder levantar el propio notario o la autoridad judicial. Y esto va contra el principio de economía de medios jurídicos. Yo creo que el Colegio Nacional de Registradores no ha pensado en la consecuencias de esta peregrina teoría porque si el notario interpone la tacha de ilegalidad es indudable que el registrador no va a inscribir bajo su responsabilidad. Y consecuentemente ¿qué ocurre? La calificación se convierte en una comparsa y si es una comparsa está a un paso de su desaparición.
Pero, además, la advertencia de ilegalidad también impediría, al establecer esa tacha, que pudiera por el juez despachar la ejecución puesto que habría una irregularidad aparente en el propio documento, mientras que sensu contrario los documentos sin tacha se presumirán válidos, justo lo que pretende negar el Colegio Nacional de Registradores. En fin, el camino es sugerente pero hemos de ser leales y atenernos a la verdad. Lo que el notario hace no es declarar en ningún caso la ilegalidad de un negocio sino pura y simplemente abstenerse de autorizarlo.
El artículo 2º de la Ley permite la denegación de la función notarial por justa causa. Esa denegación por justa causa fue estudiada estupendamente por José Antonio Molleda, yo no voy a tocar el tema, lo desarrollo en el texto escrito. Me voy a limitar únicamente, a un aspecto fundamental, el artículo 2º habla de responsabilidad, piensa en la denegación injustificada, pero  la responsabilidad también puede provenir de la autorización indebida. Y esto es importante si tenemos en cuenta la existencia de responsabilidad penal por cooperación necesaria  a la estafa, la responsabilidad civil, y por supuesto la  disciplinaria. Se da entonces la paradoja de que si el notario se atiene a la doctrina de la Sala Tercera y no deniega puede acabar reo de un delito de estafa o incurso en una responsabilidad civil o disciplinaria.
El artículo 17bis de la Ley del Notariado además dice que el notario debe dar fe de la adecuación del otorgamiento de la legalidad. La doctrina de la Sala concibe el otorgamiento como aquella parte del instrumento donde, de acuerdo con el 193 y siguientes del Reglamento notarial, se verifica la lectura, se instruyen las reservas y advertencias legales y se presta el consentimiento o se verifica su emisión, por ser más exactos. Pues esta doctrina es absolutamente redundante, cada uno de esos supuestos tiene expresa constancia en el documento notarial. Y, además, no solamente es redundante sino que representa una concepción absolutamente errónea de lo que es la actuación notarial porque, en realidad, el consentimiento no se puede abstraer del resto del negocio, se presta por los comparecientes sobre la totalidad del texto escriturado; no cabe esa abstracción. Si así fuera, si se pudiera abstraer, no hablaríamos de escritura sino que hablaríamos de acta de otorgamiento. Y, lógicamente, esto quebraría por completo la distinción entre los dos géneros instrumentales que, de acuerdo con Manolo Cámara, así como en las actas lo que prevalece es la autenticación del hecho, en la autorización de las escrituras es el hecho de la validez del negocio escriturado.
Por consiguiente, esta es una frontera que no puede quebrar la Sala Tercera porque la distinción entre los géneros instrumentales está hoy en el artículo 17 de la Ley del Notariado. Y no solamente eso sino que, además, la adecuación a legalidad es una doctrina perfectamente caracterizada desde el punto de vista notarial. Su génesis se debe a D´Orazi Flavoni y es absolutamente general en Italia. Y en España fue aceptada por Antonio Rodríguez Adrados en su trabajo, Notario: función privada y función pública, en el año 1980, que tiene el valor de precedente porque supuso la rectificación del artículo 147 del Reglamento notarial, y esto es lo que se traslada al artículo 17 de la Ley; luego existe un precedente reglamentario con una interpretación perfectamente caracterizada, una interpretación auténtica, lamentablemente ignorada.
Y queda también el artículo 24, que habla de la regularidad material. El artículo 24 de la Ley, no voy a entrar en la verificación de los medios de pago, me remito a la Resolución de 26 de mayo de 2008. Simplemente quiero destacar una circunstancia, el hecho de que se verifiquen puede liberar a los tribunales de la necesidad de acudir, como hasta ahora, a las presunciones para probar la simulación.  La verificación notarial de los medios del pago dificulta extraordinariamente la simulación, no la impide por completo pero la hace muy difícil. Y, por tanto, le da cierta actualidad a una doctrina de la Sentencia de 18 de abril de 1968, que en el caso concreto estimó que estaba bien el fallo tanto en primera instancia como en apelación, en el sentido de que no había simulación porque en la escritura constaba que  el precio se había pagado al contado en presencia del notario, en estos casos no es preciso  entrar en la prueba de presunciones. Creo que esto es un avance muy importante que conviene considerar.
También es posible invertir el estudio y seguir otra dirección distinta de la que hemos emprendido. Es decir, el control de legalidad no solamente está en lo que nosotros hacemos en el día a día, es que el rastro está en el documento. Y a través del documento podemos seguir las huellas de esa actuación notarial. En definitiva, existe lo que se llama la presunción de legalidad, que García García, por ejemplo, niega diciendo que no se puede presumir, las presunciones legales no se presumen, y hace falta una ley que explícitamente lo diga. De hecho, bastaría con  el artículo 17bis.1 cuando exige que demos fe de la adecuación del otorgamiento de la legalidad,  lo que supone conferir  a esa dación de fe la misma eficacia que a los demás en juicios o calificaciones recabados en el precepto. Juan Álvarez-Sala Walther ha puesto muy claramente de manifiesto que cuando se proyectan las presunciones de verdad e integridad sobre las calificaciones notariales se transforman en presunciones de validez.

"Señalaba Betti que el negocio no consagra una voluntad de querer en el vacío, que el ordenamiento jurídico debe controlar primero la licitud; en segundo término la adecuada formulación del precepto negocial; y, finalmente, carga sobre las partes la claridad y la previsibilidad"

Pero el artículo 1.218 viene a significar exactamente lo mismo. Hablar del artículo 1.218 es hablar de Antonio Rodríguez Adrados, me voy a remitir concretamente a su histórica conferencia en esta Academia sobre Escrituras, contraescrituras y terceros. Es evidente, y además lo atestiguan Dumoulin, Covarrubias,  Menochius y Juan Ignacio Moreno, que el hecho que motiva el otorgamiento es el negocio y a partir de ahí no tiene sentido otorgar carácter oponible a un negocio nulo porque es un negocio "nec ullus" que no existe, que no tiene veracidad. En este sentido, el artículo 1.218 no habla estrictamente de presunción de validez pero habla de presunción de exactitud o de veracidad. Hemos visto como en el juramento iban de la mano la presunción de veracidad y la de legalidad. Gonzalo de las Casas decía que hay un principio fundamental “Notario, verdad y justicia es la misma cosa”. Y esto es lo que, en definitiva, ocurre en el artículo 1.218. No estamos presumiendo la validez del negocio escriturado a través del 1.218, no estamos introduciendo una presunción de la presunción, estamos delimitando el alcance de la presunción de veracidad que exige que la exactitud sea jurídica.
Dicho esto, la presunción de legalidad está reconocida desde la Sentencia del Constitucional 2.007 de 1999; es una línea jurisprudencial que es bastante continua, del 20 de febrero de 1943 la Sala Primera; 16 de mayo de1990; 27 de junio de 1996; la última que he rastreado 21 de noviembre de 2005. También en la jurisprudencia menor de las audiencias hay una muy interesante en la Audiencia de Madrid de 9 de octubre de 2007, que recoge literalmente con cita la doctrina de Antonio Rodríguez Adrados.
Pero lo que importa son las consecuencias del principio de legalidad, y la primera de todas es que la escritura es un título de legitimación, sería inconcebible que se pudiera cuestionar extrajudicialmente la validez de los poderes notariales, el tráfico jurídico resultaría imposible. No está de más recordar a este respecto la nutrida jurisprudencia de la Dirección General, en relación al artículo 98 en la redacción de la Ley 24/2006.
Pero también acredita el tráfico inmobiliario. En el tráfico inmobiliario lo que acredita es la situación jurídica del cambio. La titularidad antes había que integrarla con los títulos necesarios para justificar la usucapión  por accessio o sucesio posesionis. Hoy contamos con la ventaja del Registro, que en parte surgió por eso, y se constata la información registral complementaria.
Pero lo que me importa destacar contra quienes niegan a la escritura la condición de título de legitimación, es que en caso de discordancia entre el título, que es la escritura, y el asiento o la certificación, en principio prevalece siempre el título. Es el título el va a completar los datos de la inscripción en cuanto a cláusulas obligacionales en las que deban subrogarse los adquirentes. Es el título es que puede permitir la traslación de cautelas que no estén inscritas y que hayan de repetirse en las sucesivas transmisiones. Es el título es que va a permitir o propiciar, en su caso, por contraste, por cotejo, la rectificación de los errores materiales en la inscripción, o los errores de concepto. En definitiva, es el título el que permite que se extienda la nota de inutilización para en su caso advertir sobre las consecuencias del negocio ulterior. El título prevalece sobre el asiento a salvo el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, y el asiento sobre la certificación en todo caso, artículo 226 de dicha ley.
La escritura es también título ejecutivo. El tema de la escritura ejecutiva, de su eficacia ejecutiva, deriva de lo que Núñez Lagos llamaba el origen judicial de los instrumentos públicos. Se realizaba a través de juicios fingidos,  finalmente, con su difusión, surgen los iudices cartularii y en la escritura se incluye una cláusula para pregonar de modo expreso su fuerza ejecutiva, por equiparación con la sentencia, la llamada cláusula guarentigia. Cancer,  el clásico catalán, decía que instrumenta guarentigia aequiparatur sentencia definitiva, sin que el  juicio ejecutivo admitiera excepción ninguna, lo que no escapa a su finura jurídica: ¿qué ocurre con un contrato usurario notoriamente nulo? En su opinión, actúa bien el juez que no despacha ejecución por razón de equidad, porque en el oficio de juez está el hacer frente al pecado evidente. Y concluye diciendo “quod instrumentum factum super contractu de iure reprobato non dici potest instrumentum" Es decir, que el instrumento sobre un contrato jurídicamente reprobado no se puede llamar instrumento.
Lo que se discutió entre la doctrina castellana fue si hacía falta o no la cláusula guarenticia y prevaleció la autoridad de Antonio Gómez en el sentido de que no. Por otra parte, así se derivaba de la Ley 64 de Toro. Y hoy en la regulación de juicio ejecutivo esta equiparación persiste porque hay un único juicio de ejecución, tanto para la sentencia como para la escritura pública, bien que con diversas causas de oposición, y la equiparación aumenta si se considera  que las letras de cambio se regulan en otro procedimiento distinto,  artículos 819 y siguientes de la Ley procesal.
Y queda el título inscribible. Y el título inscribible es otra manifestación del principio de legalidad. Ya lo dijo don Claudio Antón de Luzuriaga, es necesario un título legítimo por los fuetes efectos que se anudan a la inscripción. Hay una relación, por tanto, de causa y efecto entre el título y los efectos de la inscripción. Y el título no solamente es el título formal sino, como decía Gómez de la Serna, también el título material. Tanto el artículo 2 como el artículo 3º de la Ley Hipotecaria se refieren al mismo título y, por tanto, es una exigencia que no es puramente formal sino que es sustancial. Y, por tanto, el título no solamente es causa de inscripción, es el objeto de la inscripción. Es que, además, lo dice literalmente el artículo 9.6 de la Ley Hipotecaria. Y, además, todos los asientos acaban con la consabida fórmula “De que así resulta de la escritura autorizada”.
Por tanto, no es el título un vehículo de acceso al registro, no lo es en absoluto. La nota de despacho se incorpora al título y le infunde todavía mayor valor legitimador. Por lo mismo, tampoco agota sus efectos el título con la inscripción, aparte de que sirve para rectificarla cuando hay errores materiales o de concepto. No es el título, en definitiva, un simple medio de prueba sino el objeto de la calificación. Y aquí tengo que rebatir directamente el planteamiento de Antonio Pau que, francamente, produce asombro. Antonio Pau sostiene que el título, la escritura, no es un título de oponibilidad porque el artículo 1.218 está en un capítulo del Código Civil que se refiere a los medios de prueba; y no es oponible porque la forma es un elemento del negocio y la oponibilidad no se predica de los títulos sino sólo de las situaciones jurídicas.
En cuanto a que la forma es un elemento del negocio me limito a lo que he dicho antes respecto de Ugo Majelo; recomiendo vivamente la relectura del espíritu Derecho Romano. Por lo que hace a su pretensión, que no justifica, de que esa oponibilidad no corresponde a  los títulos sino de las situaciones jurídicas, yo me interrogo ¿y qué es el título sino la situación jurídica autenticada?
En fin, la consecuencia es que la presunción de legalidad tiene otra manifestación importante y que no se ha resaltado suficientemente en los límites de la calificación. Y esto nos lleva directamente al tema de la calificación. En definitiva, ¿qué es la calificación? Ya en la conferencia que di sobre título inscrito destacaba que no es la causa de los efectos del asiento, ésta reside lógicamente en el título. Que la calificación no es la causa de los efectos del asiento resulta claro a la luz del ejemplo que daba en su conferencia en esta misma sede José Luis Martínez Gil, siempre que contra la calificación se impone la inscripción por resolución de la Dirección:  los efectos del asiento no sufren merma.
Por mi parte observaba en aquella conferencia, que la calificación no era una conditio iuris de la eficacia del asiento, y desde luego no lo es, la auténtica conditio iuris es la responsabilidad del registrador por el asiento incorrecto. Si, pongamos por caso, el registrador extiende el asiento incorrecto después de haber calificado va a responder sin ninguna duda. Pero si el registrador, por la anomalía que fuera, no ha calificado y el asiento es correcto no responde. O sea que la auténtica conditio iuris es la responsabilidad, esto es lo que dice literalmente el artículo 18,  calificaran bajo su responsabilidad.
En cuanto al contenido de esa calificación hay que tener presente otra circunstancia, la escritura no es únicamente un medio de prueba sino que a través ella se hacen oponibles en el registro: la identificación e imputación de las declaraciones, la capacidad, la representación, la ausencia de vicios del consentimiento y libre prestación del mismo, la calificación del acto contrato, la verificación de los medios de pago, la integridad del texto negocial, la dación de fe de legalidad, el cumplimiento de requisitos legales necesarios y las advertencias legales en el caso del negocio incompleto porque, por ejemplo, no se haya exhibido el poder o esté pendiente de una ulterior ratificación.
Pues todo esto constituye el contenido oponible ante el registro. Y se impone al registrador, como ocurre con la identificación, capacidad, representación, o verificación de los medios de pago. La función del registrador estriba en estos casos en la simple constatación de que dichos juicios han sido consignados por el notario.
En lo que atañe a la calificación del negocio, lo único que puede hacer es estar en desacuerdo si es completamente incongruente con las prestaciones que se recogen en el mismo, si, por ejemplo, se dice que es una donación y hay un precio, pero esto es bastante inverosímil. Lo que no cabe de ninguna de las maneras es declarar una simulación, levantar el velo, una Resolución del 77 que lo denegó, o apreciar la falsedad de la causa, para lo que carece de medios.

"La Sala Tercera reconoce que el notario evalúa la legalidad, pero da a entender que esa actuación  se incardina dentro del aspecto profesional de la función, sin que pueda denegar la autorización, debiendo limitarse a instruir una advertencia al respecto"

Lo que sí puede apreciar, y aquí se sitúa su  campo  propio de actuación, son los requisitos legales, si están o no comprendidos en la escritura.
Y luego, está el tema peliagudo de la validez de los actos dispositivos. Yo en el texto escrito reproduzco la historia acerca de cómo se introdujo, de una forma un tanto colateral, la calificación sobre esta validez que inicialmente no estaba prevista en la Ley del año 1861. Voy a hacer gracia de ello en honor a la falta de tiempo. Pero lo que sí quiero resaltar es que aquí ha habido una mala combinación, es decir, la validez de los actos dispositivos con la apreciación de la causa ha conducido en tiempos todavía recientes a una extensión desorbitada de la calificación.
Y  la conclusión que cabe oponer es que únicamente se debe calificar la causa en aquellos supuestos en los que vaya a ser objeto de la toma de razón, es decir, en aquellos negocios que son sunt causa sui ipsius. Ahí es donde, efectivamente, tiene sentido para extraer, por ejemplo, si ostenta naturaleza onerosa o gratuita. Y debe limitarse a constatar su expresión, sin rechazar la escritura, salvo en el caso de nulidad patente o notoria.
Este tema de las nulidades patentes es importante, hay que tener presente que ni siquiera los jueces pueden apreciar, según el Tribunal Supremo, de oficio las nulidades salvo que sean patentes o manifiestas para evitar una indefensión inconstitucional. La cuestión se suscitó en relación a la  antigua Ley de Enjuiciamiento Civil,  ante la posibilidad de oponer la nulidad por vía de excepción. En ese caso no se daba cuenta al demandante y el juez resolvía de oficio sobre la nulidad. Y es lo que determina, precisamente, la modificación del artículo 408.2 de la Ley Procesal en el sentido de que hoy cuando se opone la nulidad, no por reconvención, sino en la contestación a la demanda se puede pedir por el actor un plazo al tribunal equivalente al que procede para la reconvención, que son veinte días.
Las  Dirección General ha insistido en  delimitar la calificación al ámbito que le es propio y que concierne a las  nulidades patentes en resoluciones del 15 de octubre de 2005 y 19 de abril de 2006. Y, además, la última de esas resoluciones viene a decir que quedan fuera de la misma las cláusulas estrictamente obligacionales que no van a ser objeto de inscripción. Y eso es lo que ha ratificado el artículo 12 de la Ley Hipotecaria; me remito en este punto al magnífico trabajo de Ignacio Paz-Ares en el libro Hacia un nuevo mercado hipotecario.    
Y acabo ya esta demasiado larga conferencia –lo siento-, haciendo una referencia a la inscripción conformadora con la que empezaba mi estudio. Yo me opuse en su momento, en la conferencia sobre el título inscrito, a García García y él me contesta con dos reconvenciones. La primera no es ninguna oposición simplemente vuelve a reiterar su tesis; y la segunda me dice, entre otras cosas, -resumo- que el artículo 32 de la Ley Hipotecaria no es como, yo digo, un caso de inoponibilidad sino de oponibilidad del derecho inscrito, al que la toma de razón confiere esa eficacia.
García García insiste hasta la contumacia en que la escritura pública recoge un contrato que sólo tiene una eficacia relativa, artículo 1.257, que la oponibilidad la otorga la inscripción. Todo este planteamiento supone tres errores fundamentales: primero, en cuanto al concepto de derecho real; en segundo  lugar, identifica la eficacia obligacional con la eficacia documental; y por último identifica la eficacia real con la eficacia tabular.        
En lo que respecta a la identificación entre la eficacia obligacional y la eficacia documental, la distinción a la que se resiste es elemental, basta leer los Fundamentos de derecho civil patrimonial de Díez Picazo para darse cuenta que la eficacia relativa no impide una eficacia indirecta por consecuencia de la situación creada o modificada, una eficacia refleja por la repercusión en otras relaciones jurídicas coordinadas, como ocurre en el caso  de concurso de acreedores, o una eficacia provocada cuando se quiere hacer valer la situación jurídica contractual frente a terceros o cuando se quiere utilizar por parte de los terceros. Y dentro de este contexto está el documento público como un presupuesto, según Díez Picazo, de oponibilidad en casos como el 1.280 y una aplicación de ello en el 1.218 y 1.230.
Pero lo que yo quisiera aquí señalar es que la tesis de García García está superada desde la mitad del siglo XIX en Francia. El artículo 1.165 del Code  que establecía la relatividad entre las partes contratantes se pensaba, en una interpretación ultraliberal, que  era consecuencia del artículo 1.134, que al igual que el 1.091 nuestro, deparaba fuerza de ley a las obligaciones convencionales. Como pensaban que esto era así se produce la situación siguiente, en el año 1862 la Corte de Apelación de Caen niega que el título que se exhibe valga para justificar la existencia de un derecho real, porque es res inter alios acta" y supuesto que el artículo 1.165 lo impide. El escándalo que provoca la sentencia lo ataja, lo corta de pleno, la Corte de Casación, apenas dos años después, pero el razonamiento no es acertado, todavía pesa la relatividad. Dice que el título resulta oponible porque no tiene por objeto un derecho de obligaciones sino que tiene por objeto un derecho real. Pero, como muy bien dice Duclos en realidad no se percata que lo que se cuestiona no es la oponibilidad del derecho real sino la causa por la que fue creado. Y dice, textualmente, que primero es la oponibilidad del contrato o del documento en que consta y segundo es la oponibilidad del derecho real. Esto es lo que no acaba de entender en ningún momento García García.
Y esto lleva, también, a la consecuencia de que confunde la eficacia real con la eficacia tabular. ¿Por qué? Pues muy sencillo, cuando el documento no inscrito se contrapone con el inscrito ¿qué es lo que se produce? Que el no inscrito pierde su oponibilidad inicial,  pero en rigor el documento inscrito no recibe mayor oponibilidad, conserva la que tenía, simplemente el registro le suministra un refugio. Por consiguiente, me ratifico en el artículo 32 es un caso de inoponibilidad.