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ENSXXI Nº 24
MARZO - ABRIL 2009

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Córdoba
JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid  

CUENTAS ANUALES

La reciente Orden del Ministerio de Justicia 206/2008 de 28 de enero por la que se aprueban los nuevos modelos de presentación, ha incorporado como novedad más importante la admisión de presentación telemática de los documentos contables, incluida la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas, siempre que estén amparados con firma electrónica reconocida. Se suprime así, de facto,  el requisito de la legitimación notarial de las firmas impuesto en el artículo 366.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil, por lo que es obligatorio plantearse la posible ilegalidad de la Orden que siendo norma de rango inferior vulnera el contenido reglamentario.  
La cuestión no es nueva, pues ya se suscitó con ocasión de la Instrucción de 30 de diciembre de 1.999, que acogió el sistema ahora consagrado con la Orden y cuya dudosa legalidad, provocó que se sustituyese por la Instrucción de 26 de junio de 2.003 que ideó un sistema de legitimación notarial de las firmas electrónicas después recogido en el artículo 261 del Reglamento Notarial.

"El legislador no ha establecido la equivalencia y por tanto la identidad de efectos manteniendo la diferencia entre documento con firma electrónica reconocida y firma legitimada"

Tal vez por el fracaso en la práctica de este sistema y por las presiones para que se facilite el cumplimiento de la obligación de deposito, se pretende otra vez consagrar un sistema de  presentación telemática que prescinde del requisito de la legitimación notarial.
Como cuestión previa hay que partir de la distinción entre firma electrónica reconocida y firma legitimada notarialmente. En la primera un procedimiento informático garantiza indirectamente quien es el emisor del mensaje, pues permite identificar con qué claves  se ha encriptado dicho mensaje. Como esas claves han sido suministradas previamente a una persona física o jurídica por una entidad prestadora de servicios de certificación, se presume que el emisor del mensaje es efectivamente el titular de estas claves.  En la legitimación notarial es el Notario quien a través de un testimonio emite un juicio sobre la pertenencia de una firma a una persona y por tanto, sobre el autor del documento firmado. En ambos casos la asignación de autoría puede ser errónea: en la firma electrónica por un fallo en el mecanismo tecnológico o porque las claves han sido utilizadas (de forma consentida o no) por persona distinta del autor del mensaje. En el caso de la legitimación notarial por un error en el juicio del notario, que será menos probable en el caso de legitimación presencial .  Como se observa estamos ante el supuesto en el cual más fácilmente podría haberse establecido la fungibilidad entre la actuación notarial y un mecanismo tecnológico . Pues bien, ni siquiera en este caso el legislador, al menos de momento, ha establecido la equivalencia y por tanto la identidad de efectos y mantiene la diferencia entre documento con firma electrónica reconocida y firma legitimada. Lo anterior resulta de la ley 59/2.003 de firma electrónica que, pudiendo hacerlo no equipara firma electrónica reconocida y firma legitimada, manteniendo la tradicional distinción entre documento privados y públicos, entre los que se encuentra el testimonio de legitimación, que no se ve alterada por la utilización de un dispositivo de firma electrónica. Y el propio Reglamento Notarial lo corrobora al regular la legitimación notarial de una firma electrónica, figura que sería superflua en caso de ser la firma electrónica reconocida equiparable totalmente a la legitimada notarialmente. Probablemente la razón que ha llevado al legislador a mantener esta posición sea una mayor confianza en el notario que es funcionario público respecto de la entidades prestadoras de servicios de certificación que son privadas o tal vez la aconsejable prudencia en esta materia, pero con independencia de que esta opción de política legislativa sea discutible o pueda ser revisada en el futuro, es evidente que debe ser respetada mientras no se modifique.

"Si el Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación contenga firmas legitimadas notarialmente, no siendo  equiparable a la firma legitimada la electrónica reconocida, la sustitución de una por otra por una Orden Ministerial supone apartarse de la norma reglamentaria con infracción del principio de jerarquía normativa"

En el caso del depósito de las cuentas la legitimación notarial y su no equivalencia con la firma electrónica, tiene una razón adicional: se trata de que acceda al registro un acuerdo social, que como regla general debería acceder formalizado en escritura pública. Siendo ésta una excepción al principio general, debe ajustarse a las normas que presiden otros supuestos de acceso de documento privado al Registro, en los que se exige la garantía de la autenticidad de la firma, bien porque está legitimada, o extendida ante el Registrador.
Partiendo de este importante presupuesto, parece claro que si el Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación contenga firmas legitimadas notarialmente, no siendo  equiparable a la firma legitimada la electrónica reconocida, la sustitución de una por otra por una Orden Ministerial supone apartarse de la norma reglamentaria con infracción del principio de jerarquía normativa.
Sin embargo, se han alzado voces a favor de la legalidad de la Orden alegando que viene amparada por normas de rango superior, en concreto la Directiva 2003/58/CE de 15 de julio, de la cual se dice que la Orden es obligada trasposición,  y la Ley 11/2.007 de 22 de junio sobre acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. También se invoca la STS 9 de mayo de 2.007 que ha confirmado la legalidad de la Instrucción del año 99.

"El peligro de la Orden y de los argumentos utilizados para su defensa, es el precedente que sienta, al equiparar actuación notarial y firma electrónica,  equiparación que además tiene lugar a través de una norma de rango insuficiente"

La cita, parcial e interesada de textos y jurisprudencia ajena a la normativa que específicamente regula una cuestión suele ser muy útil para desmontar argumentaciones  que, por estar inspiradas en principios tradicionales, como el de jerarquía normativa, pueden parecer simples. Si a lo anterior se añade la invocación al derecho comunitario, cuyo contenido completo suele ser desconocido incluso para los juristas, se cumple la función de sumir al lector en una confusión que le hace proclive a aceptar el error de su juicio inicial.
Conviene pues, analizar brevemente pero con citas textuales las normas y sentencia invocadas para ver su contenido y su posible incidencia en la materia que nos ocupa.
Respecto de la STS es cierto que confirma la legalidad de la Instrucción del año 99, porque considera que no estamos ante una disposición de carácter general sino ante una norma de actuación dirigida a los Registradores Mercantiles “en cuanto jerárquicamente subordinados a la DGRN”. A la supresión del requisito de  la legitimación notarial sólo se refiere incidentalmente cuando señala que “lo que hace la Instrucción es establecer los medios necesarios para posibilitar la utilización de dicha vía (la presentación telemática) permitida por el propio Reglamento y que por su propia naturaleza presenta unas características diferentes a la forma tradicional manual…características propias que imponen una regulación diferente que adapte a las firmas digitales, la regulación de un sistema de legitimación notarial de firmas concebido para las manuales”.  Regulada hoy la legitimación notarial de firmas electrónicas, el argumento queda superado pues es perfectamente posible la presentación telemática sin tener que prescindir del requisito de la legitimación notarial, algo que efectivamente era imposible en el año 99 cuando se dictó la Instrucción.

"La utilización potestativa u obligatoria de nuevas tecnologías no supone una alteración de las normas sustantivas y de los requisitos formales por ellas establecidos"

En cuanto a la Directiva del año 2.003 que viene a reformar la 1ª Directiva Comunitaria en materia de sociedades , establece en su artículo 3 respecto de los actos e indicaciones que deban publicarse en un registro público que los Estados miembros se asegurarán de que su presentación pueda hacerse por medios telemáticos, pudiendo incluso imponer esta forma para determinados actos. Pero esto no impide que cada legislación nacional pueda establecer los requisitos sustantivos que considere convenientes para la presentación telemática. Así lo prevé el considerando 6º de la Directiva al decir “en el contexto de la modernización que se persigue y, sin perjuicio de las formalidades y requisitos sustantivos establecidos por la legislación nacional de los Estados miembros las sociedades deben poder elegir realizar la presentación de sus actos e indicaciones obligatorios en papel o por medios electrónicos”. Y es que de considerarse que la trasposición de la directiva impone la presentación telemática amparada sólo con la firma electrónica reconocida por encima de los requisitos sustantivos nacionales, habría que prescindir del principio de titulación pública pues no hay que olvidar que el artículo 3 se refiere a la presentación telemática de cualquier acto sujeto a publicidad registral. No creo que quienes abogan por prescindir de la legitimación notarial en el depósito de cuentas quieran llevar sus argumentos a tal extremo, al menos de momento.
Por último la Ley 11/2.007 de 22 de junio sobre acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, como su nombre indica trata de regular las relaciones de los administrados con las Administraciones Públicas, estableciendo el derecho del ciudadano a la utilización de las nuevas tecnologías en esas relaciones (artículo 6). Sin embargo esto no puede llevar a concluir que ese derecho no esté sujeto a las peculiaridades y régimen específico de cada administración y servicio público. Lo contrario llevaría a considerar por ejemplo que la Ley de Enjuiciamiento Civil queda superada por esta normativa y por tanto todas las comunicaciones con los órganos judiciales deben poder realizarse por vía telemática. Por ello el artículo 2.2 de la Ley al definir el ámbito de aplicación de la misma señala que la Ley “no será de aplicación a las Administraciones Públicas en las actividades que desarrollen en régimen de derecho privado.”
Es evidente que el Registro Mercantil, siendo un servicio público, está regido por una normativa de derecho privado entre la cual se encuentra el principio de titulación pública y conviene,  de nuevo aquí reiterar el principio de neutralidad tecnológica consagrado en sede de firma electrónica en el artículo 2.6 de la Ley 59/2.003 de 19 de diciembre según el cual el documento electrónico puede ser soporte de documentos privados o públicos, que son los firmados electrónicamente por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y competencias.
Como se aprecia el peligro de la Orden y de los argumentos utilizados para su defensa, no es que se prescinda del requisito de la legitimación notarial de firmas para el depósito de las cuentas, opción posible siempre que se reforme el reglamento y que incluso podría ser plausible. El problema se encuentra más bien en el peligroso precedente que se sentaría, al equiparar actuación notarial y firma electrónica, además en una sede tan conflictiva como el Registro Mercantil donde el principio de titulación pública está sometido a profundos tensiones. Si a lo anterior se añade que la equiparación tiene lugar a través de una norma de rango inferior, que aparentemente sólo regula cuestiones secundarias de escasa importancia,  queda abierto el camino para futuros ataques al principio de titulación pública.

"Puestos a flexibilizar el depósito lo que procede es una reflexión global de la institución que debe llevar no sólo a la supresión del requisito de la legitimación, sino también a la eliminación de otras distorsiones como la sanción del cierre o la calificación registral"

Frente a ello procede afirmar de nuevo, que la utilización potestativa u obligatoria de nuevas tecnologías no debe suponer una alteración de las normas sustantivas y de los requisitos formales por ellas establecidos. Así lo ha dispuesto la citada Ley de firma electrónica y la Ley 34/2.002 sobre servicios de la Sociedad de la Información, que sientan los principios básicos en materia tecnológica que deben ser respetados.
Reconocemos que esto puede ser inapropiado para la figura del depósito que está necesitada de una agilización que disminuya la carga que esta obligación supone actualmente para las empresas. Pero, puestos a flexibilizar el depósito, a nuestro juicio, lo que procede es una reflexión global de la institución que debe llevar no sólo a la supresión del requisito de la legitimación, sino también a la eliminación de otras distorsiones como la sanción del cierre registral o la calificación registral. Incluso cabe plantearse si de acuerdo con las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías sigue siendo apropiado exigir el depósito a todo tipo de sociedades, o hasta que punto sería beneficios  el traslado de su sede actual el Registro Mercantil a otras instancias administrativas. Para todas estas cuestiones, remitimos al lector, que todavía tenga fuerzas y ganas a otro artículo en este mismo número.

Abstract

The recent Order 206/2009 of 28th January from the Ministry of Justice approving the new submission models has included as major novelty the telematic submission of accounting documents, including the supporting certificate of the accounts approval. The only requirement is a recognized electronic signature supporting the documents. By means of this order, the requirement for notary public authentication of the signatures, as laid down in section 366.1.2º of the Companies Registry Rules, is removed. In our opinion, this means the infringement of the ruling hierarchy principle.
Leaving aside the seriousness of the Ministerial Order and its content, illegal in our opinion, it is even more dangerous the precedent that has been established: the equality of the notary public activity and the electronic signature. Furthermore, this all happens at the Companies Registry, a controversial institution where the public certification principle is under great pressure.
As laid down in Act 59/2003 on electronic signature and Act 34/2002 on information society services, the facultative or compulsory use of the new technologies should not breach the substantive rule and its formal requirements.