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ENSXXI Nº 24
MARZO - ABRIL 2009

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Córdoba
JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid  

DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES

El depósito de las cuentas anuales de las sociedades en el Registro Mercantil vuelve a cobrar actualidad con ocasión de la promulgación de la Orden del Ministerio de Justicia 206/2009,de 28 de enero que, entre otras novedades  suprime el requisito de la legitimación notarial de las firmas en el caso de presentación telemática.
En otro artículo nos hemos referido a la ilegalidad que, a nuestro juicio representa esta Orden, por vulneración del principio de jerarquía normativa al suprimir un requisito reglamentario impuesto en el artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil.
Aprovechando la polémica generada por la Orden y partiendo de su loable propósito, reducir la carga informativa que recae sobre las empresas, merece la pena detenerse brevemente en la figura del depósito de las cuentas y en su régimen jurídico para analizar hasta qué punto la supresión del requisito de la legitimación sirve para cumplir el objetivo citado.
Sin duda permitir la presentación telemática de los documentos a depositar en soporte informático facilitaría enormemente el cumplimiento de esta obligación evitando, el desplazamiento físico de la documentación al Registro Mercantil. Es evidente que la legitimación notarial de la firma electrónica es un requisito que suprime las ventajas de la presentación telemática, pues impone la presencia física del administrador ante el notario, presupuesto que ni siquiera es imprescindible en el caso de legitimación notarial de firma manuscrita. Por esta razón el sistema ideado por el artículo 261 Reglamento Notarial ha fracasado manteniéndose la certificación en papel y su presentación física.
Pero aunque se suprimiese el requisito de la legitimación notarial en el caso de presentación telemática, lo cual puede ser juzgado positivamente siempre que se haga con una norma de rango reglamentario o superior, no terminarían, a nuestro juicio, todos los problemas que se plantean a las empresas con el depósito, muchos de los cuales están relacionados con otros aspectos de la regulación.
Como es de todos conocido la publicidad de los estados contables de las sociedades se introduce en España con la reforma societaria del año 89, sufriendo el régimen inicial una fundamental reforma en el año 95 cuando se introdujo como sanción por la falta del depósito, el cierre registral.
Al introducirse la obligatoria publicidad de las cuentas sociales, se optó por utilizar la institución del Registro Mercantil imponiendo el depósito de los documentos contables en el Registro Provincial del domicilio social.

"Con la supresión del requisito de la legitimación notarial de firmas no terminan los problemas que se plantean a las empresas con el depósito, muchos de los cuales están relacionados con otros aspectos de la regulación"

Esta opción presentaba entre otras ventajas la utilización de una organización ya existente, implantada en todo el territorio, con un poderoso instrumento de publicidad el Boletín Oficial del Registro Mercantil y con acreditada capacidad para asumir una empresa tan importante. A estas ventajas se añadió posteriormente la posibilidad de utilizar un mecanismo sancionador, el cierre registral, que en la práctica aseguraría el cumplimiento de la obligación.
Como desventajas de la opción legislativa cabe señalar que el Registro Mercantil está a cargo de funcionarios no expertos en contabilidad, sino en derecho, y que su funcionamiento está inspirado en principios (fundamentalmente el de publicidad material y titulación pública) cuya aplicación harían del depósito de las cuentas un requisito excesivamente gravoso.
Para solventar el primer escollo se impuso la utilización de modelos oficiales facilitando así la labor registral a la hora de analizar si los documentos presentados a depósito son efectivamente los exigidos por la ley. No hace falta advertir que esta imposición supone una dificultad añadida para las sociedades que tienen sus cuentas ya elaboradas y se ven obligadas a trasladar la información a los modelos oficiales.
En cuanto al segundo problema su solución es más difícil pues no hay que olvidar que al optar por el Registro Mercantil, el legislador también quiso servirse de la seriedad y presunción de legalidad que aporta esta institución. Por ello el régimen adoptado se puede calificar de híbrido y viene caracterizado por el principio de calificación atenuada ya que ésta debe limitarse “exclusivamente” a comprobar si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados y en la certificación acreditativa de su aprobación constan las firmas legitimadas de los administradores con facultad certificante.
Como se aprecia no se pretende asegurar la exactitud de los datos contables, ni siquiera que estos sean completos o coherentes de acuerdo con los depositados de ejercicios anteriores, es decir no hay control sobre el contenido de las cuentas depositadas. Pero como concesión a la legalidad que se presume de todo dato publicado por el Registro Mercantil se impone el control de la aprobación de las cuentas que se pretenden depositar.
Desde el punto de vista formal de nuevo se adopta un sistema intermedio entre el principio de titulación pública (que exigiría la presentación de una escritura de elevación a público del acuerdo aprobatorio) y la ausencia de requisito formal alguno, imponiendo la exigencia de la legitimación notarial de las firmas que consten en la certificación, en concordancia con otros casos de acceso de documento privado al registro.
Con esta regulación se pretendió que el depósito sea ágil, eliminando requisitos formales y estableciendo una calificación atenuada,  pero a la vez, que la información depositada tenga una cierta fiabilidad, exigiendo que se acredite que las cuentas depositadas son las aprobadas por la Junta General.
El problema es que el sistema tal y como fue concebido se ha desvirtuado, por la extensión de la calificación en ocasiones fuera de los estrictos límites que marca el artículo 368, en un proceso paralelo al que se ha seguido en general para todos los actos inscribibles en el Registro Mercantil.
Un mero repaso a las resoluciones de la Dirección General que diariamente se publican nos permite advertir cómo un porcentaje importante de las mismas se refieren al depósito de las cuentas. Sin ánimo exhaustivo cabe señalar entre las más frecuentes, las que se refieren a los defectos que presenta la certificación (por su contenido o por la persona que la expide), a la necesaria presentación de informe de auditoría (cuestión sobre la cual se ha construido un verdadero tratado doctrinal con abundante casuística), o como último ejemplo de extensión de esta calificación, cada vez menos atenuada, los casos en que las cuentas presentan datos contradictorios con los que figuran en el Registro (por ejemplo el capital no coincide con el inscrito por existir aumentos de capital no inscrito). En la mayoría de los casos citados la Dirección suele resolver confirmando el defecto aplicando los principios que rigen las inscripciones a la figura del depósito y olvidando que el artículo 368, tal vez anticipándose a este problema, introdujo la mención “exclusivamente”.

"El sistema ideado para el deposito de las cuentas ha quedado desvirtuado, por la extensión de la calificación fuera de los estrictos límites que marca el artículo 368, en un proceso paralelo al que se ha seguido en general para todos los actos inscribibles en el Registro Mercantil"

Y es que si el Registro no garantiza la veracidad del contenido de las cuentas ni siquiera su coherencia y adaptación a los principios contables, no se ve cuál es la razón para ser tan riguroso en el cumplimiento de otros requisitos que nada van a añadir a la información que se va a depositar y publicar. O en otras palabras qué seguridad a la veracidad de los datos contables añade exigir, casi sin piedad, que la certificación contenga absolutamente todos los requisitos de los artículos 97 y 112 del Reglamento, tales como que se formó la lista de asistentes o que el acta fue leída y aprobada por mayoría.  
Esta doctrina, y no tanto el requisito de la legitimación notarial, es la que ha provocado que la obligación de depósito se haya convertido en un verdadero escollo para la marcha diaria de muchas sociedades, obligándolas a servirse de un gestor o asesor que les facilite el cumplimiento de tan variados requisitos formales. A tal punto se ha llegado, que los Registros Mercantiles facilitan modelos de certificación que se rellenan muchas veces en contra de la propia realidad de la Junta celebrada para evitar problemas en el depósito.
Y es que la necesidad de evitar problemas se hace acuciante ante la sanción del cierre registral que determinará el blindaje de la hoja abierta a la sociedad al ingreso de cualquier acto inscribible, salvo excepciones. El cierre registral, introducido en el año 95, ante la ineficacia de las multas económicas como sanción por la falta del depósito, se ha demostrado como un mecanismo eficiente para conseguir el cumplimiento de la obligación, pero, a nuestro juicio, genera una importante perturbación en el sistema.
Por un lado se revela como una sanción desproporcionada sin audiencia del interesado y de gran repercusión para la futura vida de la sociedad. Pero tal vez interese aquí resaltar los perjuicios que el cierre provoca en la propia institución registral.
El Registro Mercantil, por imitación del Registro de la Propiedad, no sólo hace públicos determinados datos para su posible conocimiento por aquellos que operan en el tráfico, sino que por efecto del principio de titulación pública y calificación registral, goza en su contenido de las presunciones de  exactitud e integridad. Y estas presunciones despliegan efectos frente a los terceros de buena fe, de tal modo que éstos son protegidos frente a las posibles inexactitudes registrales. Es decir el acto celebrado en base al contenido del registro (por ejemplo con el administrador inscrito) no puede ser impugnado si la causa de impugnación es la inexactitud registral (por ejemplo que aquél estaba cesado o dimitido). Pues bien el principio de fe pública registral lógicamente queda mermado en las situaciones de cierre registral pues es la propia sociedad la que se ve imposibilitada por efecto de la sanción para inscribir el acto y no puede impedir que se produzca la inexactitud registral. La cuestión está resuelta sólo parcialmente en el artículo 378 del Reglamento que excepciona del cierre determinados actos en los que la inexactitud provocaría un verdadero peligro para la seguridad del tráfico. Sin embargo la solución más segura hubiese sido dar publicidad al hecho del cierre y suspender el principio de fe pública durante la vigencia del mismo...claro que entonces la sanción contra la sociedad incumplidora se tornaría hacia la propia institución registral y en general contra los terceros que operan con la sociedad. No podemos detenernos más en el tema, cuyo estudio profundo, excede en mucho del ámbito de este artículo pero merece dejar apuntada las discordancias que una figura tan celebrada como el cierre registral provoca en la institución a la que pretende servir.

"Esta doctrina registral, y no el requisito de la legitimación notarial, es la que ha provocado que la obligación de depósito se haya convertido en un verdadero escollo para la marcha diaria de muchas sociedades"

A la vista de lo expuesto hasta aquí, tal vez convenga plantearse una revisión de la normativa dirigida a conseguir que el depósito sea una obligación proporcionada en sus requisitos y sanciones a las finalidades que cumple. Para ello debería despojarse de toda influencia de los principios que rigen los actos inscribibles en el Registro Mercantil para volver a lo que inicialmente se quiso establecer: un mero depósito. A nuestro juicio debe quedar claro que, junto a la función de inscribir y publicar los actos de las sociedades y empresarios individuales inscritos, el Registro tiene otras funciones sujetas a distintos principios y procedimientos. Siempre que quede claro esta distinción, que debe suponer la supresión de toda función calificadora aunque sea atenuada, será mucho más fácil suprimir requisitos formales sin merma del principio de titulación pública. Puesto que el Registro no garantiza lo más importante, la exactitud de las cuentas depositadas, no hay razón para que se imponga el control sobre cuestiones secundarias, como el control sobre su aprobación por la Junta. Debe bastar que su presentación se realice por el órgano de administración y bajo su responsabilidad,  para presumir que las cuentas presentadas son las aprobadas.
El Registro Mercantil ha evolucionado hacia un centro de información obligatoria de variado contenido pero orientado hacia la simple publicidad noticia desprovista de tipicidad jurídica. Para que esta extensión de funciones no suponga una distorsión del sistema debe quedar absolutamente separada y desconectada de la labor tradicional, la práctica de inscripciones con su doble publicidad formal y material. Toda interferencia de unas funciones en otras debe ser eliminada.
Esto lleva como corolario lógico la supresión de la sanción del cierre registral que supone una interferencia en los efectos jurídicos del Registro, que debe ser eliminado y la superación de toda utilización de los datos que figuren en el Libro de inscripciones a los efectos del depósito y viceversa.
Y si se considera que el Registro no puede despojarse nunca de los principios que le son propios, habrá que plantearse, hasta que punto estas competencias, ajenas a su inicial concepción, deben ser asumidas por otras instancias o sustituidas por otros mecanismos de publicidad.
Así en el estado actual de desarrollo tecnológico la función del depósito y publicidad de las cuentas puede ser asumida por otras instancias de la Administración,  en este caso por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas como organismo autónomo dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda. El procedimiento sería sencillo y barato: la empresa remitiría telemáticamente las cuentas a una página web pública, de acceso libre, gratuito y permanente, que cualquiera podría consultar introduciendo el nombre o el CIF de la sociedad.
Y por otro lado ya existen supuestos en que la publicidad debe procurarla utilizando medios tecnológicos la propia sociedad como ocurre en el caso de las  sociedades cotizadas que deben publicar en su página web entre otros, sus datos contables. Exigir en estos casos una publicidad oficial puede ser redundante, sobretodo si no se rodea a aquella de la necesaria agilidad.
Finalmente cabe señalar que, de no procederse a la flexibilización corre peligro el mantenimiento de la propia obligación de depósito,  que al menos para PYMES ya está siendo cuestionada desde instancias comunitarias. Así en la Comunicación de la Comisión relativa a la simplificación del entorno empresarial en los ámbitos del Derecho de sociedades, la Contabilidad y Auditoría se insta a los Estados miembros a “eximir a las pequeñas entidades de la obligación de publicar sus cuentas” citándose como justificación que “las obligaciones de publicidad para las pequeñas empresas generan cargas administrativas importantes”.
En conclusión si se quiere reducir la carga informativa que pesa sobre las empresas, habrá que abandonar el sistema híbrido que, en materia de depósito, se instauró con la reforma del 89. Lo que no tiene sentido, a nuestro juicio, es flexibilizar únicamente unos de los aspectos de la regulación suprimiendo, con una norma de insuficiente rango, el requisito la legitimación notarial, y mantener inalterado el resto.
Para ello debe abrirse un debate serio y profundo sobre una reforma global de la institución, que lógicamente deberá venir amparada en una norma de rango suficiente.

Abstract

Ministerial Order 206/JUS/2008 has become very controversial as its lawfulness has been questioned. It was enacted with a praisworthy intention: to reduce the burden of transparency that falls on enterprises. It might be worth to have a short look at the legal description concerning the duty of deposit of annual accounts and try to find out what should be done to enhance the original purpose of this reform.
We should take into acount that many of the problems the duty of deposit causes to enterprises are related to other aspects of the legal regulation such as the extension of the classification criteria of the Register and the possibility that the Registrar prevents sanctioned enterprises from inscribing their documents.
We think that what is needed is a global reform that removes from the regulation all influence of principles applied to registrable acts in the Companies Registry. It is a way  of going back to the initial purpose of the legislator: to call for a mere deposit.
The Companies Registry has evolved and taken on new functions and competences; watch over deposits and giving publicity to balance sheets, among others. But this extension of functions should not distord the whole systhem. Therefore it should be a separate function as it has nothing in common with the traditional inscription of registrable acts. And should we decide that Registers should never renounce their own principles, we would have to consider up to what point these competences could be assumed by other administrative departments or be substituted by other ways of making the data publicly known.