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ENSXXI Nº 24
MARZO - ABRIL 2009

ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario y Académico

PRINCIPIOS NOTARIALES

La unidad de acto formal en los documentos sobre negocios jurídicos inter vivos ha sido ensalzada por nuestros más ilustres notarialistas; ‘el concepto de unidad de acto es esencial para comprender el instrumento público’ (González Palomino); ‘lo que quede fuera de la unidad de acto, queda fuera de la fe pública’ (Núñez-Lagos).
Y sin embargo la unidad de acto ha sido objeto de un fuerte rechazo, por incompatible con la agilidad del tráfico, siempre creciente; la unidad de acto se ha venido incluso  considerando como el sumo criterio de distinción entre la escritura pública, regida por la unidad de acto, y la póliza intervenida, libre de sus rigideces; manifestación, a su vez, de las diferencias entre el tráfico civil y el tráfico mercantil.
Nuestro Derecho positivo formula el requisito de la unidad de acto, pero de manera un tanto defectuosa. No se menciona en la Ley del Notariado, lo que para algunos era innecesario (Fernández Casado, Sanahuja, López Palop); solamente figura en los Reglamentos, el vigente y  los anteriores, pero lo hace en lugares inadecuados.
Los cuatro primeros Reglamentos Notariales, 1862, 1874, 1917 y 1921 la exigieron como de pasada, al delimitar el ámbito presencial de los testigos instrumentales –lectura, consentimiento y firma de la escritura-, ‘que tendrán lugar en un solo acto’. Estas últimas palabras fueron suprimidas en Reglamento de 1935, y tampoco figuran en el vigente (art. 180.2); pero de ello no cabe deducir que la unidad de acto haya sido eliminada, porque ambos siguen hablando ‘del acto [en singular] de lectura, consentimiento, firma y autorización’- Y precisamente en 1935 la unidad de acto aparece en otro contexto, como una de las excepciones a la aplicabilidad a las actas notariales de las reglas de las escrituras matrices; ‘no requieren unidad de acto ni de contexto –dice el actual art. 198.2.3º- pudiendo ser extendidas en el momento del acto o posteriormente’; de donde a contrario se deduce que las escrituras públicas requieren unidad de acto.
Esta formulación, meramente reglamentaria, hace que la omisión de la unidad de acto formal no pueda originar la nulidad del instrumento (Aguado Merino; López Palop), sino responsabilidad disciplinaria; la falsedad, a que se refiere Núñez-Lagos, sólo se producirá cuando en cada caso concurran todas las condiciones exigidas por la Ley penal.   

"La unidad de acto ha sido objeto de un fuerte rechazo, por incompatible con la agilidad del tráfico, siempre creciente"

Para perfilar el concepto de unidad de acto hay que partir de la distinción entre la unidad de acto sustancial, que es la que afecta al negocio documentado, y la unidad de acto formal o instrumental, referente al documento en que ese negocio consta, de la que aquí vamos a ocuparnos,  El Derecho romano empleó dos palabras distintas, actus para el negocio (D, 50.16.19) e instrumentum para el documento; pero el Derecho francés, ya desde los tiempos medios, empezó a llamar acte también al documento, y ese doble sentido de una misma palabra se difundió por otras legislaciones, y llegó a la unidad de acto, distinguiéndola en sustancial y formal.
La unidad de acto sustancial precede en el tiempo a la unidad de acto formal, y se funda en la naturaleza misma del negocio; así ocurrió en la estipulación romana –principal fuente de la doctrina de la escritura pública-, en que la obligación nacía verbis (Gayo, Instituciones, 3.89), por las palabras; de ello derivó la necesidad de la presencia de las partes en los mismos tiempo y lugar, porque recíprocamente tenían que hablar y que oírse (Ulpiano, D, 45.1.1.); y de esta presencia vino la unidad de acto, de manera que si uno, estando presente, interrogó, y antes de que se le respondiera se marchó, es inútil la estipulación (Ulpiano, D, 45.1.1.1). Esta unidad de acto sustancial impedía en los negocios verbales la contratación entre ausentes, y era evidentemente incompatible con las necesidades del comercio jurídico; pero entre nosotros no existió, al menos desde el Ordenamiento de Alcalá (1348).
La unidad de acto formal, cuando el documento comenzó a convivir con la oralidad para al fin sustituirla, necesariamente tuvo que acomodarse a la estructura de la unidad de acto sustancial que el Derecho exigía, pero con dos diferenciales subjetivas esenciales. Una, que la unidad de acto sustancial o del negocio se refería como es lógico a todos los sujetos del negocio (los otorgantes), mientras que la unidad de acto formal, aun calcada de aquella, se concreta a todos los sujetos del documento (los comparecientes), que no tienen necesariamente que ser todos los sujetos del negocio, pues los que faltaban podrán prestar su consentimiento separadamente. Dos, la unidad de acto formal tiene siempre un sujeto más, el notario, autor del documento; y además, en sus casos, los testigos instrumentales, el intérprete y el facultativo; pero no los testigos de conocimiento porque, con arreglo al art. 27.3 de la Ley, sólo hay que leerles ‘lo que a ellos se refiera’.
Obviamente, la unidad de acto formal no es aplicable, aunque otra cosa opine González Palomino, a los documentos con un solo sujeto; y tampoco a los documentos privados pluripersonales, ya que ninguna ley lo exige. En cambio la escritura pública siempre está sujeta a la unidad de acto, porque siempre tiene una pluralidad de sujetos, al menos una dualidad, el otorgante único y el notario.
La unidad de acto formal –el ‘acto uno’, en expresión de Giménez-Arnau-, consiste en la concurrencia simultánea (inmediación) de todas las personas antes indicadas y en la simultaneidad de sus actuaciones en el documento, especialmente las declaraciones de voluntad de los otorgantes consignadas en un único texto (otorgamiento) y la dación de fe del notario (autorización). ‘la esencia de la unidad de acto formal... –dice la Resolución de 18 de marzo de 1986 (Recurso gubernativo) y repite la Resolución de 11 de marzo de 2006 (Sistema Notarial)-, consiste en que la lectura, consentimiento, firma y autorización del texto documental tenga lugar in continenti’. Esta doctrina de la Dirección solo puede mejorarse reduciendo sus cuatro elementos a dos,  el otorgamiento y la autorización.

"Para perfilar el concepto de unidad de acto hay que partir de la distinción entre la unidad de acto sustancial, que es la que afecta al negocio documentado, y la unidad de acto formal o instrumental, referente al documento en que ese negocio consta"

El acto del que se predica la unidad es un acto complejo; si fuera simple, ni siquiera se plantearía su unidad. Incluso esos dos componentes fundamentales, otorgamiento y autorización –que son distintos, con diferentes sujetos y objetos- constan a su vez de varios elementos que, como las firmas de los otorgantes, que literalmente no pueden ser simultáneos; por eso Venuleyo habló de ‘acto continuo’ (D, 45.1.137), y son muchos los textos legales que prohiben toda ‘interrupción’. Pero interesa destacar que su unidad no es una ficción legal, pues por ella se perfeccionan en el mismo momento, ‘uno icto’, de un solo golpe, negocio e instrumento, mediante la perfección del último de los componentes de la autorización; hay, pues, unidad de tiempo, y por tanto de lugar, y unidad del texto documental; y a ese momento único se refieren todas las declaraciones y manifestaciones hechas por los otorgantes y demás intervinientes, y todos los juicios y calificaciones del notario, de manera que se tienen por no realizadas si el documento no llegara a autorizarse.  
La unidad de acto es así la última garantía de la integridad del documento, al impedir toda modificación del mismo entre acto consentido y su autorización documental; y puede escribir NÚÑEZ-LAGOS, que la unidad de acto ‘se llama integridad del texto y contexto auténtico, integridad de la fe pública’. Este es el verdadero fundamento de la exigencia de la unidad de acto, y no la ‘conveniencia de que la percepción del Notario sea directa en el espacio e inmediata en el tiempo de recibirla y de reflejarla’ (González Palomino), ya que en las escrituras el texto documental está previamente redactado, aunque sujeto a las incidencias del acto del otorgamiento.
No se oponen a la unidad de acto los otorgamientos sucesivos, porque los otorgantes del negocio que no hayan concurrido al otorgamiento de la escritura, pueden hacerlo sucesivamente, en tiempos y lugares distintos, en la misma escritura o en otra, ante el mismo notario o ante otro (cfr. RN, art. 176), pero siempre con observancia de la unidad de acto en cada escritura o en cada diligencia, que a pesar de este nombre es también una escritura distinta, ya que ‘la unidad de papel no es la unidad de documento’ (González Palomino). Lo que se opone a la unidad de acto es su incumplimiento subrepticio, ocultado, provocando la apariencia de una inexistente comparecencia simultánea.

"En cuanto al testamento, el art. 699 CC (Ley 30, 1991), siguiendo una antigua y constante tradición, exige expresamente la unidad de acto en el testamento abierto notarial"

Algunos autores (Azpitarte, Bellver Cano) han propugnado la simplificación de la unidad de acto, mientras que González Palomino entiende que no cabe reducir más la ‘representación’. La simplificación ya la hizo la Ley del Notariado respecto de uno de sus elementos, la lectura -‘o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen’, art. 25.3-, camino que en algún caso podría proseguirse. Más radicalmente, Giménez-Arnau cree que, en ‘una interpretación progresista’, la unidad de acto puede entenderse como unidad de data, o de fecha; en esta dirección marchó la ley Optimam de Justiniano del año 531 (CJ, 8.38-37-14; IJ, 3.19.17), recibida en las Partidas (P, 5.11.32 y 3.18.117), y yo la he defendido sin éxito solamente en cuanto al documento en el que un número grande de otorgantes emiten con completa independencia sus respectivas declaraciones unilaterales de voluntad, de manera que deben subsistir aunque no se realicen otras declaraciones previstas; ejemplo, el poder general para pleitos otorgado por poderdantes pertenecientes a un determinado colectivo.   
La póliza intervenida que surge de la Ley de 2006 y del Reglamento de 2007 exige en mi opinión la unidad de acto formal, en base a claros argumentos textuales que no puedo ahora repetir, a la supresión de otorgamientos sucesivos ocultos, y sobre todo porque sólo la unidad de acto entre el otorgamiento de las partes y la intervención del notario puede producir el documento unitario que es la nueva póliza intervenida, con todas sus consecuencias jurídicas; la primera, la integridad de la fe pública.
Las actas notariales, por el contrario, son ajenas a la unidad de acto según el art. 198.2.3º del Reglamento, ya visto. Recordemos que, en la generalidad de los supuestos, el acta inicial es un mera rogación, mientras que la verdadera acta es la que se viene denominándose diligencia; estamos, pues, ante un documento unipersonal del notario, para el que no cabe una redacción previa; y en todo caso, que las actas no puede contener declaraciones de voluntad notariales, esos consentimientos que delimitan la integridad del documento; la mal llamada integridad de las actas viene delimitada por el requirente, arbitrariamente, aunque bajo el control del notario.
No puede faltar una alusión al testamento, aunque esté fuera del tráfico inter vivos de que nos hemos ocupado. El art. 699 CC (Ley 30, 1991), siguiendo una antigua y constante tradición, exige expresamente la unidad de acto en el testamento abierto notarial; se trata, según la generalidad de la doctrina, de una unidad de acto sustancial; pero como observa Díez Picazo lo que el Código dice es que ‘las formalidades expresadas en esta Sección se practicarán en un solo acto’. Confirman que esta unidad de acto es formal los supuestos en que el negocio testamentario único viene comprendido en varios testamentos (cfr., art. 739 CC).