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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

JAVIER OÑATE CUADROS
Notario de San Sebastián. Master en Derecho y TIC’s por la Universidad de Valencia

Si tuviéramos que resumir en un lema los espléndidos artículos con que nuestro compañero y maestro Antonio Rodríguez Adrados explica los llamados “principios notariales” en esta revista y adaptar a un lenguaje más moderno nuestro sacrosanto “nihil prius fide” no se me ocurre mejor frase que el juramento o promesa de los testigos que comparecen en los tribunales norteamericanos: Decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad.
Si a un ciudadano corriente le preguntáramos en qué cree que consiste la labor del Notario, una inmensa mayoría estaría de acuerdo. Y añadiríamos los juristas que por hacerlo muy bien, el ordenamiento jurídico atribuye efectos especialmente reforzados a los documentos que autorizamos.

Siendo evidente la necesidad de certidumbre, de certeza, de seguridad de las sociedades humanas en todo momento y lugar, no lo es menos que una cierta dosis de hipocresía es imprescindible para la vida en sociedad. Pero no sólo eso. Como dejó escrito el filósofo y politólogo liberal francés, Jean-François Revel, “la primera de todas las fuerzas que dirigen el mundo es la mentira”.
No importa la disciplina del saber que escojamos; en todas ellas la mentira actúa como motor, bien del conocimiento, al constatar la ciencia que determinadas preguntas quedan sin respuestas, son incorrectas o insuficientes; bien del lenguaje, mediante los errores y mentiras con que los idiomas van evolucionando; bien de las sociedades humanas, especialmente las abiertas, donde las verdades establecidas son puestas permanentemente en cuestión con nuevos discursos, nuevos paradigmas, nuevas mentiras que se van sucediendo sin solución de continuidad. Y así como la verdad, la certidumbre y la seguridad son los fundamentos básicos de la vida en sociedad, la incertidumbre y la mentira actúan como motores de su progreso y evolución. La respuesta individual y social ante las nuevas mentiras así como el azar, determinará –con alto grado de indeterminación, por cierto-cuáles de ellas se convertirán en nuevas verdades.

"Y así como la verdad, la certidumbre y la seguridad son los fundamentos básicos de la vida en sociedad, la incertidumbre y la mentira actúan como motores de su progreso y evolución"

El derecho no es ajeno en absoluto a este planteamiento. La evolución de las instituciones jurídicas se basa en numerosas ocasiones en planteamientos que se revelaron a posteriori erróneos cuando no directamente falsos. Esta tensión entre verdad establecida y mentira emergente crea tensiones inevitables en una institución que como el Notariado tiene a la verdad en su frontispicio. Su porvenir bien podría ser el previsto por Napoleón para las toneladas de doctrina jurídica anterior a la puesta por el legislador de la primera palabra de su Code Civil o enquistarse como una reliquia histórica objeto de tesis doctorales dedicadas a la arqueología jurídica, una suerte de ornitorrinco o celacanto jurídicos, curiosa pero insignificante en el ecosistema jurídico global. Con la imposibilidad añadida de apelar a la solidaridad ajena en aplicación del principio de conservación de la iurisdiversidad.
Viene todo esto a cuento en relación con un anuncio aparecido meses atrás en una cadena de televisión especializada en asuntos económicos, de una empresa ofreciendo servicios de notificación vía SMS. Lo primero que se me ocurrió al verlo fue que podría ser una alternativa notarial a estudiar en sustitución del envío de documentos por correo postal, fax o correo electrónico en ciertos casos.
No viene al caso exponer aquí cómo debería reflejarse en el acta la actuación notarial correspondiente ni cómo debería identificarse al notario remitente del mensaje para no producir una situación de clandestinidad en la actuación notarial. Interesa más bien exponer cómo vende la empresa en cuestión el servicio de notificaciones.
Su página web –comprenderán que no le haga publicidad gratuita- ofrece diversos servicios relacionados con la mensajería SMS (envíos masivos, móvil virtual, etc.) entre los que destaca el “envío de SMS certificados”. Al explicar en qué consiste la novedad se destacan sus ventajas en rapidez, automatismo, economía y ecología, que parecen desde luego evidentes.

"La evolución de las instituciones jurídicas se basa en numerosas ocasiones en planteamientos que se revelaron a posteriori erróneos cuando no directamente falsos"

Sin embargo, las mentiras que difícilmente podrían calificarse como dolus bonus, afloran al exponer sus efectos, mediante el uso de una terminología que nos resulta extremadamente familiar:
“Envío de SMS con carácter de prueba frente a terceros en el que se certifica de forma fehaciente el contenido del mensaje y la fecha de envío mediante el acuse de recibo con copia certificada firmada digitalmente (el subrayado es original).”. Y se explicitan algunos de sus usos potenciales:
“Administración Pública: Notificaciones sobre tributos, sanciones administrativas, concursos y licitaciones, convocatorias de plazas de empleo público.
Despachos jurídicos y procuradores. Avisos y convocatorias sobre trámites legales.
Empresas de servicios y suministros. Notificación de impago o cobro de recibos, confirmación o notificación de altas y bajas de servicios, avisos de cortes programados de servicios, cierre de incidencias técnicas y reclamaciones...”
No repuesto de mi asombro decido pinchar el enlace “Legalidad de SMS Certificado: Dictamen jurídico”, donde se abre un documento en pdf en el que un ex-presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ donde radica la empresa en cuestión, tras un prolijo examen de la legislación, jurisprudencia y doctrina vigentes concluye:
“Que esa eficacia [de la notificación] está condicionada a que quede garantizada la autenticidad de la comunicación y su contenido así como a la constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, incluso, por presunciones.”
Luego el dictamen echa agua al vino y pone las cosas en su sitio, señalando el sometimiento de su régimen probatorio al propio de los documentos privados y que no cabe su uso cuando la Ley impone un medio de notificación no electrónico. Pero qué duda cabe que la mejor forma de hacer triunfar una mentira y convertirla en una verdad oficial es hacerla verosímil y resulta realmente fácil hacerlo sacando frases aisladas de su contexto. ¿Paranoia? Veamos otras conclusiones del dictamen:
“El documento telemático, en las relaciones entre particulares, está asimilado al documento privado, siendo su valor probatorio el siguiente:
a) Si su autenticidad no es impugnada, vale como documento público, frente a las partes a quienes pudiera perjudicar.
b) Si la autenticidad del documento privado, aunque sea impugnada, queda acreditada, también vale como documento público.
c) Si el documento privado es impugnado en lo tocante a su autenticidad, y no se propone prueba sobre este extremo, o no resulta eficaz, se valorará conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326 LEC).”
No tendrá ningún jurista medianamente avezado dificultad alguna en argüir que, salvo que la Ley diga expresamente lo contrario, da igual notificar notarialmente que con SMS certificado, pues es la empresa certificante quien presta el servicio de asegurar la prueba de la recepción efectiva de lo notificado. Y siendo así, lo que procede es cambiar la Ley para establecer la equiparación absoluta entre ambas formas.

"La cuestión ya se planteó con la equivalencia entre documento público y documento electrónico, mediante la manipulación de la expresión 'third trust authority party' transmutada como 'notario electrónico' en vez de como 'entidad de certificación' y que fue rechazada en la Ley de Firma Electrónica"

La cuestión ya se planteó con crudeza al plantearse la equivalencia entre documento público y documento electrónico, mediante la hábil manipulación de la expresión norteamericana “third trust authority party” transmutada como “notario electrónico” en vez de como “entidad de certificación” y que fue brillantemente rechazada en la Ley de Firma Electrónica mediante la equiparación del documento con firma electrónica reconocida con el documento privado y la consagración legislativa del documento público electrónico, sujeto a la legislación notarial. Esquema insuperable en el plano de la teoría jurídica pero del que no hemos sido capaces de extraer siquiera un mínimo de su enorme potencialidad. Estamos lejos aún de hablar en serio de protocolo electrónico, ni aún en la modesta expresión de la documentación del protocolo digitalizado autorizada mediante la FEREN, que podría servir de base, por ejemplo, para el envío de copias telemáticas sin necesidad de tener que firmarlas personalísimamente en el momento de su envío. O para la reconstrucción del protocolo.
De momento, todos los planteamientos de innovación tecnológica del Notariado quedan reservados al cumplimiento de las obligaciones –más bien cargas y no precisamente livianas- con las administraciones públicas, olvidando a los ciudadanos y empresas que necesitan y pagan por nuestros servicios. Y cuando nos acordamos de ellos la cosa es aun peor, pues nuestra respuesta es la creación sociedades mercantiles que se superponen a la estructura corporativa obviando los –escasos- mecanismos de control existentes, actúan con notable opacidad y, lo que es más grave, en competencia directa con los notarios que costean de forma obligatoria, su funcionamiento. Véase, intúyase mejor dicho, el ejemplo de LOGALTY.
De todo ello, concluiría con una petición al maestro Rodríguez Adrados. Un estudio de los suyos sobre un novedoso principio notarial, el de “neutralidad tecnológica”, según el cual la equivalencia de efectos requiere equivalencia de formas y viceversa. En este caso, que el envío de un SMS certificado notarialmente equivale al envío del documento por el Notario en soporte papel.