Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario y Académico

PRINCIPIOS NOTARIALES

Matricidad es el principio en cuya virtud el notario retiene y custodia los documentos originales que ha autorizado, de manera que sólo sus copias auténticas operan en el tráfico y en el proceso. Protocolo es el principio por el que el notario ha de custodiar esos instrumentos originales que retiene en su poder, precisamente formando una colección encuadernada denominada entre nosotros protocolo.
Estas nociones, un tanto simplificadas, ponen de relieve que matricidad y protocolo tienen en común la conservación de los documentos originales por el notario autorizante, función que tiene carácter esencial y no puede faltar en un Notariado para que pueda calificarse de Latino; de manera que el no conservar los documentos originales es un dato más para negar el carácter de notarios, al Notary Public inglés o norteamericano, o a los Scrivener notaries de Londres, aunque éstos hayan sido admitidos en la Unión Internacional del Notariado Latino, hoy denominada solamente  Unión Internacional del Notariado quizá para permitir ésta y otras admisiones.
La conservación notarial del documento original, posterior a su autorización, ha retroactuado sobre su misma estructura. El documento tabeliónico se caracterizaba por su unicidad; existía un sólo documento para cada acto notariado; al menos así lo intentó Justiniano para los instrumentos in scriptis. Los problemas originados por la pérdida (o por la ocultación) y por la falsificación de los documentos, que actualmente se resuelven con toda sencillez mediante la expedición de una nueva copia, o el cotejo de la copia con su matriz, obrante en el protocolo, eran entonces de muy difícil solución. Fueron, pues, problemas de seguridad jurídica los que condujeron a un sistema bi-instrumental, en el que para cada acto notariado existen ya dos documentos; el instrumento público, que se entrega al interesado, y un documento anterior, que conserva el Notario. Éste empezó como mero auxiliar de la redacción, pasó a ser un documento abreviado (cédula, imbreviatura, nota), y concluyó siendo el mismo documento original extenso, por lo que el instrumento público quedó relegado a su copia; y así el Notariado proporcionó a los interesados una nueva seguridad jurídica, la llamada ‘seguridad protocolar’; lo que no impide que existan géneros instrumentales no protocolares e incluso supuestos muy excepcionales de actuaciones normalmente protocolares, como los poderes, en que los documentos se entreguen en original a los otorgantes, ‘en brevet’ o ‘in brevetto’, según las terminologías francesa e italiana.
Esta vinculación del sistema bi-instrumental a la seguridad jurídica proporcionada por el documento, pone de relieve que ‘la conservación de los instrumentos públicos en poder del Notario forma parte integrante de la función notarial, y no una parte accesoria o circunstancial, sino una parte esencial’, pues ‘cualquier duda sobre la integridad del mismo [documento] invalidaría totalmente su eficacia y, como consecuencia, privaría a su vez de toda eficacia a la propia función notarial’ (Joaquín de Prada). En este sentido se produjo la declaración del Congreso de Buenos Aires de 1948 sobre la función notarial, ‘una función pública consistente en... conservar los originales de éstos’ (los documentos); ‘cuya conservación asegura’, dice por su parte la Declaración de Madrid de la Conferencia Permanente de los Notariados Europeos, 1990.A.

"Matricidad es el principio en cuya virtud el notario retiene y custodia los documentos originales que ha autorizado. Protocolo es el principio por el que el notario ha de custodiar esos instrumentos originales que retiene"

La conservación de las matrices precisamente en protocolo encuadernado es mucho más moderna. Fue introducida por la Pragmática de Alcalá, dada por Isabel la Católica en 1503, y desde Castilla fue pasando a los territorios españoles no castellanos y a los países hispanoamericanos. Éstos conservan frecuentemente  la denominación de ‘registro’ procedente de las Partidas y usada entre nosotros para la colección de pólizas intervenidas, aunque en razón de su etimología –de res gestae, cosas hechas-, sea evidentemente inapropiada para designar una colección de documentos originales.
 El protocolo constituye el desarrollo y perfeccionamiento práctico de la matricidad de forma que, salvo en cuanto a esa matricidad que comprende, el principio de protocolo no pertenece a la esencia del Notariado Latino. Son muchos, en efecto, los países de este sistema de Notariado que se quedan en la simple matricidad; así ocurre los de la familia francesa y, en general, con los europeos, al haber fracasado los esfuerzos de Carlos I para introducir el protocolo en los Países Bajos y en Luxemburgo; como excepción, me parece verdadero protocolo el Libro de Notas portugués, y ocupa una situación intermedia el Derecho italiano donde, como en el sistema protocolar, los documentos notariales tienen que encuadernarse en volúmenes por orden cronológico (LN, art. 61), numerados en cada página (RN, art. 72); pero los notarios tienen la obligación de llevar libros Repertorios de los actos autorizados (LN, art. 62) como en los sistemas no protocolares.
Resulta claramente insuficiente la obligación impuesta al notario de conservar y custodiar las matrices, sin regular la manera de hacerlo. Al no formar colección, las matrices quedan sueltas, incluso sin número que conexione unas con otras. Su extracción del Archivo de la Notaría se facilita porque no afecta a otras matrices, como ocurre en el sistema de protocolo con las encuadernadas en el mismo tomo; por tanto los notarios tienen que desapoderarse (‘se dessaisir’) de una matriz siempre lo disponga la ley o lo mande el juez: ‘semper oportet ostendere originale’ (Dumoulin), ‘cuya representación [nueva presentación] puede siempre ser exigida’ (Código de Napoleón, art. 1334), y no exclusivamente, como en nuestro sistema de protocolo, cuando ‘aparezcan indicios o méritos bastantes para considerarla cuerpo de un delito’ (LN, art. 32.2). Todo lo cuál podría originar fácilmente pérdida y deterioro de las matrices y hasta la antedatación de documentos y las dudas sobre su autenticidad.
Por ello, en los países no protocolares, se intenta controlar los documentos autorizados y su orden cronológico mediante uno o varios Libros Repertorios, de legalización e inspección generalmente judiciales, a manera de forma desarrollada de nuestros antiguos índices.  
También los países de protocolo han debido evolucionar para adaptarse a las necesidades de la práctica y a los avances tecnológicos. El procedimiento de libro previamente encuadernado, que parece tuvo presente la Pragmática de Alcalá (Moreno, Muro), ha desapareciendo en la Ley Notarial de Méjico  Distrito Federal del año 2000: ‘El protocolo es abierto, por cuanto lo forman folios encuadernables con número progresivo de instrumentos y de libros’ (art. 76). Subsiste, sin embargo, en Uruguay y con carácter optativo en Perú, la extensión de las escrituras en cuadernos previamente formados con pliegos trabados y ligados, como entre nosotros defendió Ortíz de Zúñiga; o bien en cuadernos formados por hojas especiales y seriadas como en la República Argentina (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Provincias de Buenos Aires y de Entre Ríos), Paraguay y en el mismo Perú. Pero lo más frecuente es ya que, con las debidas garantías, el Libro se forme a posteriori, con los documentos autorizados, como hace siglos ocurre entre nosotros.

"La conservación de las matrices precisamente en protocolo encuadernado fue introducida por la Pragmática de Alcalá, dada por Isabel la Católica en 1503, y desde Castilla fue pasando a los territorios españoles no castellanos y a los países hispanoamericanos"

Dentro del procedimiento de protocolo, Colombia ha creado un libro de ‘relación’ que recuerda a los libros repertorios de los países de matricidad; pero en lo demás, la evolución de uno y otro sistema no ha trascurrido por  caminos de convergencia, sino por los de su propia perfección; y aunque no cabe duda de que el principio de protocolo podría entenderse como aplicación o desarrollo del principio de mera matricidad, como defiende la generalidad de nuestra doctrina, la mayor seguridad que proporciona y, sobre todo, el constituir la característica más destacada de una de las familias de Notariado latino, la hispanoamericana, nos inclina a considerarle principio independiente del de matricidad.
La seguridad nunca puede ser completa; siempre hay riesgos de pérdida o deterioro, incluso en el sistema de protocolo; ello exige la regulación complementaria de la reconstitución de las matrices o protocolos destruidos.
La conservación de las matrices por el notario produce una necesidad ineludible; la de proveer a las partes de un documento, traslado del original, con los mismos efectos que éste, salvo la primacía del original en caso de divergencia. Si no fuera así el otorgamiento de la matriz carecería de sentido; es la bi-instrumentalidad antes aludida. Por eso no admitimos la existencia de un principio notarial distinto, el que Núñez-Lagos denominó ‘principio de comunicación del instrumento público’, porque los problemas que presenta esta comunicación tienen su origen precisamente en la estructura bi-instrumental impuesta al documento notarial por los principios de matricidad o protocolo, y su estudio, en consecuencia, debe incluirse en éste, y no tratarse como principio independiente.
Los primeros que tienen derecho a copias auténticas del protocolo son, pues, sus otorgantes, a pesar de la titularidad estatal de los mismos, sin necesidad de recordar que, como afirmó Joaquín de Prada ‘el contenido documental tiene un carácter privado’; en este sentido Esteve Pardo había señalado que el Estado es un ‘titular formal’, que ‘no puede disponer’ de los protocolos, y ello ‘los coloca de hecho en el ámbito del dominio público’; por eso el art. 36 de la Ley del Notariado dispone que los protocolos ‘pertenecen’ al Estado, no que son ‘propiedad’ del Estado como hace, por ejemplo, el Código civil argentino. Y es que esa pertenencia de los protocolos al Estado tiene la finalidad de asegurar su conservación, para que el protocolo pueda cumplir sus fines notariales más allá de las vicisitudes que puedan afectar al  notario autorizante; porque el Notariado consiste en ‘perpetuar la verdad de los hechos’ (Cardellach).

"El protocolo constituye el desarrollo y perfeccionamiento práctico de la matricidad de forma que, salvo en cuanto a esa matricidad que comprende, el principio de protocolo no pertenece a la esencia del Notariado Latino"

Pero la función notarial, y el instrumento público, no están confinados en la seguridad e intereses particulares de los otorgantes, sino que se encaminan a articular la vida jurídica privada, poniendo a disposición de los terceros de buena fe aquellos documentos en que tengan interés; porque se intenten usar contra él (CC, art. 1218.1), o porque el tercero pretenda utilizarlos (CC, arts. 1219 y 1230). La oponibilidad y la utilizabilidad de los instrumentos públicos constituyen pues la fundamental base legal de los preceptos reglamentarios que confieren derecho a copia a quienes acrediten tener interés legítimo en el documento, sin que ello signifique violación del secreto del protocolo.
Tema éste, el del secreto del protocolo, vinculado a la intimidad de la persona, de tanta importancia que algunos lo elevan a principio notarial independiente; pero en mi opinión debe estudiarse dentro del principio de protocolo. Donde el espacio lo permita.