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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

JOSÉ Mª DE PRADA GONZÁLEZ
Notario honorario y Presidente de la ponencia redactora del proyecto de ley en la Comisión General de Codificación

Basta leer los periódicos o tener que acudir a un juzgado para comprobar la lamentable situación en que hoy se encuentra la administración de justicia en nuestro país, situación que se agrava cada día y a la que no se ve ni fácil ni próxima solución y a la que contribuyen complejas causas, que no son sólo la falta de organización de los juzgados ni la escasez de jueces y funcionarios.
Sorprende ante esta grave situación que no se tomen, con la celeridad que exige el problema, medidas para aliviarlo. Entre las medidas que podrían disminuir la excesiva carga de trabajo de los juzgados está sin duda la publicación de una ley de jurisdicción voluntaria en la que se atribuyan a operadores jurídicos distintos de los jueces actuaciones que pueden encajar en su función sin desvirtuarla. Según estadísticas la jurisdicción voluntaria alcanza al 30% de los asuntos que llegan a los juzgados, por lo que la desviación de una parte de dichos asuntos a otros operadores jurídicos contribuiría, sin duda, a aliviar los agobios que hoy sufre la oficina judicial.
La conveniencia de dicha atribución es propugnada desde hace mucho tiempo por una parte de la doctrina científica y fue, además, objeto de la recomendación R (86) 12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativa a "ciertas medidas dirigidas a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los tribunales", en la que se propugnaba la solución amigable de diferencias fuera del orden judicial previendo, con estímulos apropiados, la solución amigable de diferencias, así como evitar el aumento de tareas no jurisdiccionales confiadas a los jueces, y disminuirlas progresivamente confiándolas a otras personas u órganos. En sentido similar se pronunciaba el pacto por la justicia firmado por los dos grades partidos en 2002.

"Basta leer los periódicos o tener que acudir a un juzgado para comprobar la lamentable situación en que hoy se encuentra la administración de justicia en nuestro país"

Fracasado, no solo por las deficiencias resultantes de las modificaciones que al modelo redactado por la ponencia introdujo el gobierno en el proyecto enviado a las Cortes, sino también por las discrepancias políticas entre los distintos partidos parecía razonable esperar que el Gobierno prepararía rápidamente un nuevo proyecto que, corrigiendo los errores del anterior, culminara con la publicación de tan necesaria ley. No ha sido así y sorprende la negligencia del gobierno que, probablemente preocupado por otras cuestiones que considera más urgentes, ha abandonado, que sepamos, hasta ahora, la preparación de un nuevo proyecto de ley sobre la materia.
Tres problemas produjeron, a mi juicio, el fracaso del proyecto anterior.
El primero fue la toma de postura del proyecto en torno al tema de naturaleza de la jurisdicción voluntaria, calificando de funciones administrativas incluso los expedientes atribuidos a los jueces. El tema de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria es un tema sobre el que la doctrina no se ha puesto de acuerdo, probablemente porque la heterogeneidad de los expedientes que contiene y las mismas dudas doctrinales en torno al concepto de jurisdicción lo hacen de difícil solución. El profesor Serra, en un intento de clasificar los numerosos supuestos de jurisdicción voluntaria, los agrupa en cuatro grupos distintos. Actos constitutivos, actos homologadores, actos de mera documentación y actos de simple presencia. Los dos últimos pueden considerarse claramente no jurisdiccionales. También llega a la misma conclusión respecto a los dos primeros, aunque en relación con los constitutivos pueden existir dudas debido a la existencia de sentencias constitutivas. Termina por último entendiendo que todos los actos de jurisdicción voluntaria son de carácter administrativo y dice que "si los actos de jurisdicción voluntaria están confiados a los tribunales ordinarios es debido principalmente a las características de estos órganos: imparcialidad y objeto tradicional".

"Sorprende que ante esta grave situación que no se tomen medidas para aliviarlo. Entre las medidas está sin duda la publicación de una ley de jurisdicción voluntaria"

Aunque no compartamos su tesis de considerar administrativos todos los supuestos de jurisdicción voluntaria pues entendemos que algunos si cabe encuadrarlos dentro del concepto de jurisdicción reservado a los jueces por la Constitución, pues como con acierto ha reiterado en numerosas ocasiones Fernández de Buján la reserva jurisdiccional de ciertos actos de jurisdicción voluntaria, no solo es atribución o reserva judicial en garantía de derechos, sino que implica la imposibilidad de desjudicializar determinados actos de jurisdicción voluntaria dada su naturaleza jurisdiccional, lo cierto es que  para publicar una ley de jurisdicción voluntaria no es preciso tomar postura sobre la naturaleza de la misma sino que basta atribuir a unos u otros operadores jurídicos los diversos supuestos pero reservando, como es lógico, a los jueces aquellos que puedan rozar el concepto de jurisdicción. Esto hizo el proyecto inicial de la ponencia que se preparó en el seno de la Comisión de Codificación, torpemente abandonado en el proyecto del gobierno aunque al final ambos coincidan en determinar que expedientes deben reservarse exclusivamente a los jueces, como son los de familia, proyección de menores o incapacitados y aquellos que afecten a derechos fundamentales. El problema, por cierto, no se resuelve, como parece haberse sugerido ingenuamente, cambiando el nombre. La ponencia reflexionó también sobre esta cuestión y terminó manteniendo la denominación tradicional que viene desde el derecho romano y que es acogida en otras legislaciones semejantes a la nuestra.
Pero no cabe duda que, salvados estos supuestos, los restantes, en especial todos los relativos a derechos reales, obligaciones y sucesiones, pueden ser desempeñados tanto por los secretarios judiciales como por los notarios y algunos, como los deslindes, declaraciones de heredero o formación de inventarios en el supuesto de aceptación de herencia a beneficio de inventario, encajan mejor en la función notarial que en la judicial explicándose la atribución de los mismos a los jueces exclusivamente a razones históricas hoy superadas.

"El futuro proyecto de ley debe actuar en esta materia de la distribución de funciones con la vista puesta en el interés común y no en los intereses particulares de los operadores jurídicos afectados"

La segunda causa del fracaso del proyecto de ley fue la postura tomada en el mismo en torno a la admisión o no de contradicción en el expediente. La ponencia, tras reflexionar largamente sobre la cuestión, consultar lo que la doctrina mas autorizada, como por ejemplo González Poveda, había dicho sobre el tema y estudiar los diversos supuestos de actos de jurisdicción voluntaria, se inclinó por admitir la continuación del procedimiento en el supuesto de contradicción. Para tomar esta postura tuvo en cuenta, en primer lugar que en muchos de los supuestos la contradicción esta en el núcleo del expediente y es precisamente la que obliga acudir al mismo, lo que haría estéril su existencia si la contradicción impidiera su continuación. En segundo lugar que el procedimiento regulado en el proyecto era mucho más garantista  que el de la vieja ley de enjuiciamiento complementado con la introducción de un sistema de recursos. En tercer lugar que estableciéndose que estos expedientes no producen efecto de cosa juzgada siempre quedaba abierto, a quien viera perjudicado su derecho, el planteamiento de una nueva cuestión contenciosa  El proyecto gubernamental, sin dar explicación alguna del cambio de criterio, volvió al viejo sistema de que la contradicción paralizaba el procedimiento de jurisdicción voluntaria. En el iter legislativo los partidos políticos, excepto el socialista, modificaron el texto retornando al sistema propugnado por la ponencia y reponiendo los recursos, si bien sólo para los supuestos de expedientes administrados por jueces o secretarios, dejando un vacío respecto a los atribuidos a notarios y registradores. La falta de acuerdo sobre este tema creo que fue la principal causa de la retirada del proyecto.
La tercera causa del fracaso fue, a mi juicio, la sorprendente oposición de determinados cuerpos a la atribución de funciones a los notarios. Digo que es sorprendente porque, por ejemplo, en el supuesto de los órganos judiciales, que tanto se quejan de la sobrecarga de trabajo que sufren, debería haberse visto con agrado la atribución de funciones a otros operadores jurídicos que indudablemente les liberarían de parte de dicha carga y el argumento de que son funciones jurisdiccionales ya hemos visto que difícilmente puede predicarse de muchos de los expedientes de jurisdicción voluntaria.
En el supuesto de los secretarios judiciales el tema es más complejo y hay que ver en la apasionada oposición posturas de defensa corporativa, no siempre justificadas y que no tienen en cuenta el interés general. En principio, y soportando también ellos una sobrecarga grande de trabajo, también deberían ver con satisfacción que se les librara del trabajo que significan estos expedientes. Por último raya en la demagogia decir, como dijo, en alguna ocasión, el Presidente de los Secretarios Judiciales, que atribuir funciones a los notarios y registradores es crear una justicia para ricos y otra para pobres. En efecto, restablecida en el proyecto, por la fuerte presión de los poderosos colegios de abogados, la intervención preceptiva del abogado, los expedientes judiciales resultan mucho más caros que los notariales, además mucho más lentos en su tramitación. Y son escasos los supuestos de procedimientos de jurisdicción voluntaria en los que pueda acudirse a la justicia gratuita. Tenemos la experiencia de lo ocurrido con las declaraciones de herederos, que antes del año 92 venían a costar unas 100.000 pesetas y más de seis meses de tramitación, mientras que ahora cuestan alrededor de 120 euros (unas 20.000 Ptas.) y pueden hacerse en poco más de los veinte días que exige esperar la ley para cerrar el expediente y expedir las copias. Por último decir, como he oído en un coloquio sobre la ley, que atribuidas funciones a los notarios el público preferirá a éstos y quedarán vacías las competencias atribuidas a los secretarios, no es otra cosa que reconocer la mayor eficacia de la actuación notarial. Pienso pues que la ley acertaba en este punto al atribuir numerosas funciones a los notarios, aunque algunas de las atribuidas, como las que les dan en materia de autorizar la enajenación de bienes por los albaceas o aprobar sus cuentas, exceden a mi juicio de la función notarial.
Creo que el futuro proyecto de ley debe actuar en esta materia de la distribución de funciones con la vista puesta en el interés común y no en los intereses particulares de los operadores jurídicos afectados.

"Esta ley de jurisdicción voluntaria a juicio del autor, es una ley más técnica que política y que debería quedar al margen de las discrepancias entre partidos, ya que todos deben estar interesados en la publicación urgente de la mejor ley posible sobre la materia"

A mi me parece bien el sistema seguido, tanto en el proyecto de la ponencia como en la del gobierno, establecer la competencia compartida de notarios y secretarios judiciales, pero tampoco habría inconveniente, como hace para las declaraciones de herederos el fracasado proyecto, atribuir a los notarios esos expedientes con carácter exclusivo.
Ahora bien el proyecto fracasado cometía en la atribución a los notarios otro error que creo que el proyecto futuro debe corregir. El proyecto, tras reconocer en los supuestos en que la ley lo prevea la competencia de notarios y registradores para administrar expedientes de jurisdicción voluntaria, establecía en el artículo 30 que "cuando el Notario o el Registrador de la Propiedad o Mercantil intervenga como administrador del expediente de jurisdicción voluntaria, el procedimiento será el previsto en su legislación específica".
Pero resulta que la legislación notarial vigente no regula ni dicta, como es lógico, norma alguna sobre los expedientes de jurisdicción voluntaria que puede administrar el Notario, con excepción del que ya le está atribuido de declaraciones de herederos entre ascendientes, descendientes y cónyuges. Será preciso, por tanto, que paralelamente a la publicación de la ley se emprenda la tarea de regular la forma de actuar los notarios, lo que plantea algunas cuestiones importantes.
La primera es la relativa a en qué genero documental encaja la actuación del notario. Como es sabido los notarios, aparte algunas funciones colaterales, autorizan escrituras y actas. Las primeras recogen declaraciones de voluntad y las segundas constatación de hechos.
No obstante, y a partir de la reforma del Reglamento de 1944, dentro de las actas se contienen las llamadas actas de notoriedad, en las que el notario "constata hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica".
Cuando se atribuyeron a los notarios las declaraciones de herederos se añadió un artículo 209 bis incluyendo dentro de las actas de notoriedad las declaraciones de herederos, pero regulándolas de forma detallada.
¿Caben todos los expedientes atribuidos al notario por la nueva ley dentro de las actas de notoriedad? El tema me parece dudoso y debería de ser objeto de un estudio especial. La reforma parece inclinarse por la existencia de un nuevo género instrumental al incluir un apartado en el artículo 1º de la ley del Notariado que pretendía modificar en el que después de referirse al ejercicio de la fe pública añade un nuevo apartado que dice "Igualmente como funcionario público ejercerá aquellas funciones en materia de jurisdicción voluntaria que según la legislación específica se le atribuyan". Da la impresión que la ley considera que la función atribuida al Notario en el campo de la jurisdicción voluntaria es distinta de la atribuida hasta ahora por la legislación notarial, si bien ya hemos indicado que a nuestro juicio no parece necesario y cabría encajar los diversos supuestos en la actual normativa de escrituras y actas, de forma especial las de notoriedad.
Otro problema que creo que surgirá es si los notarios podrán ejercer las funciones que la ley les atribuye antes de que se regule de forma específica su ejercicio por la legislación notarial. Y en el supuesto de que se conteste afirmativamente se planteará un nuevo problema de qué normas deben aplicar, en ausencia de una legislación específica. A mi juicio, quizás, deberían aplicar, mientras no se dicten dichas normas, por analogía las establecidas para los expedientes llevados por secretarios judiciales.
Quizás haya un tercer problema, este de carácter jerárquico de normas. Los expedientes llevados por jueces y secretarios están regulados por ley. La legislación notarial, partiendo de una vetusta ley de 1862 y amparado en una norma no muy clara del código civil, regula el ejercicio profesional por vía reglamentaria, lo que no sé si será muy adecuado para un tipo de actuación que, en ocasiones, implicará la concesión al Notario de facultades cercanas al imperio de los jueces. Téngase en cuenta que el Tribunal Supremo es especialmente riguroso en el mantenimiento de la jerarquía normativa y acaba de dictar una sentencia anulando, por ese motivo, numerosas normas del Reglamento Notarial. A mi juicio sería precisa una ley que estableciera algunas normas al respecto. Es cierto que hace tiempo se ha anunciado la preparación de una ley de seguridad jurídica preventiva, pero es muy dudoso que su publicación sea cercana. Las limitaciones de espacio impuestas a este trabajo me impiden ocuparme del tema, pero no estaría de más que el Ministerio de Justicia resucitara el proyecto citado, que debe estar en sus archivos, y que incluyera en la sede lógica, que es la ley de jurisdicción voluntaria que debe publicarse, las normas que rigen la actuación de los notarios. Si no se hace así creo que, en primer lugar, es dudoso que el notario pueda cumplir muchas de las funciones que se le atribuyen y, en segundo lugar, que la ley pueda llamarse con propiedad de jurisdicción voluntaria, debiendo modificar su título por ley de la jurisdicción voluntaria pero exclusivamente la atribuida a jueces y secretarios, que es lo único que regula.
Estas, como vemos, son otras de las cuestiones que no ha tenido en cuenta el legislador y que plantea la concesión de estas facultades a los notarios.
Como conclusión resumiremos algunas de las cuestiones dichas. Creo que es urgente retomar la tarea de preparar y enviar a las Cortes un nuevo proyecto de ley de jurisdicción voluntaria. Esta debe dejar de lado referencia alguna a la naturaleza de esta materia y regular, en forma más o menos parecida al anterior proyecto, el procedimiento general y los especiales, con la única modificación de permitir la continuación del procedimiento aun cuando se presentara por parte interesada oposición al mismo. En el supuesto de los expedientes notariales, en los que estimo que tampoco la oposición debe paralizar el procedimiento, se podría resolver el problema de la no existencia de recursos introduciendo para ese supuesto una homologación judicial similar a la que para las actas de notoriedad previstas en el artículo 203 regula la ley hipotecaria.
La distribución de las funciones entre los diversos operadores jurídicos debe hacerse reservando de forma exclusiva para los jueces aquellos que puedan implicar ejercicio de funciones jurisdiccionales o de ejecución de las mismas, y repartiendo las restantes entre notarios y secretarios judiciales con la vista puesta en el interés general y no en el particular de los cuerpos afectados.
La ley por último debe regular, paralelamente a como regula los procedimiento atribuidos a jueces y secretarios judiciales, los atribuidos a los notarios introduciendo, como complemento de lo dispuesto en la legislación notarial, aquellas normas que se consideren precisas  para que los notarios ejerzan las funciones que se les atribuyan.
Por ultimo quiero hacer una reflexión final. Esta ley de jurisdicción voluntaria entiendo que más una ley técnica que política y creo debería quedar al margen de las discrepancias entre partidos, ya que todos, en principio, deben estar interesados en la publicación urgente de la mejor ley posible sobre la materia. Creo, por tanto, que no estaría de más que antes de introducir el proyecto en el iter legislativo sería prudente intentar un consenso entre los diversos partidos, para que la ley no tuviera excesivas dificultades para su aprobación y evitar que, como con el anterior proyecto, las discrepancias políticas lo hagan fracasar.

Abstract

It is striking that despite the current bad situation in the Spanish justice, no measures are being taken. The publication of a voluntary jurisdiction law is, without a doubt, among the set of measures that could be implemented.
According to the author, the last project failed due to three main problems. The first one was the project's position towards the nature of voluntary jurisdiction, labelling as administrative work even those files attributed to judges. The second causes that lead to the Bill's failure was the position on whether or not admitting contradiction on file. The third cause of failure was the striking opposition of certain bodies to attributing functions to Notaries Public.
As per the author, resuming the task of drafting a new voluntary jurisdiction Bill and submitting it to las Cortes (Spanish Courts) is urgent. The aforesaid Bill must leave aside any reference related to the nature of this matter and regulate, as the former Bill did, general and special proceedings, with the only modification being to allow for the continuation of the proceedings, even in the event of opposition from the interested party.
According to the author, this voluntary jurisdiction law is more technical than political, and it should be left aside from discrepancies between political parties which, in principle, should all be interested in the publication of the best possible law on the matter. Therefore, it would not be out of line to reach a consensus among political parties before introducing the Bill in the legislative iter, with the aim of facilitating its approval and avoiding that, as it occurred with the former Bill, political discrepancies may doom it to failure.