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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

LUIS FERNANDO MUÑOZ DE DIOS
Notario de Valdemorillo (Madrid)

El editorial del diario “El país” del 10 de febrero de 2009 presentó la muerte de Eluana Englaro como un triunfo de “la voluntad” de ésta “de que se la desconectara de la sonda que la mantenía con vida”. Transcribo las siguientes otras frases del editorial: “la voluntad de Eluana sobre su forma de vivir y morir es diáfana”. “Eluana Englaro cayó en el estado en que se encuentra” –sic- “sin hacer testamento vital escrito. Pero dejó uno verbal, del que sus padres son depositarios, al manifestarles su hija –a ellos y a amigos- que no querría vivir como vive” –sic- “tras el accidente de tráfico sufrido. Este testamento ha sido avalado por el Tribunal Supremo, que verificó en un minucioso proceso la autenticidad de la voluntad testamentaria y dictaminó su conformidad con la ley”. Unos días antes, en las páginas del mismo diario, el filósofo italiano Paolo Flores de Arcais abundaba en la misma tesis: Eluana habría contemplado el caso de cierto joven que, tras un accidente, había quedado atado a una máquina para vivir y habría expresado a sus amigos su voluntad contraria a semejante vida.
Ahora leamos a Ernesto Galli Della Loggia, otro filósofo italiano, que en un artículo publicado por “El Mundo” el 9 de febrero de 2009 critica perplejo tanto la actuación del Gobierno de Berlusconi como del Supremo italiano: “lo que suscita las mayores dudas es” “el propio fundamento de la decisión final adoptada por los magistrados. Es decir, la probada voluntad (reconstruida a posteriori y sólo a base de indicios, repito, sólo con indicios) de Eluana. Se sostiene, en efecto, que Eluana habría preferido morir que vivir en las condiciones en las que se encuentra desde hace casi 18 años. Que esta opinión es profundamente discutible se demuestra por el simple hecho de que, anteriormente y por dos veces (Tribunal de Lecco en 2005 y Tribunal de apelación de Milán en 2006), las conclusiones de los jueces fueron justo las contrarias a las adoptadas ahora. En efecto, ambos tribunales sostuvieron entonces que no existían pruebas auténticas y seguras para establecer la voluntad real de la joven, entendida como `personal, consciente y actual determinación volitiva, madurada con absoluto conocimiento de causa´. Vino después la polémica sentencia del Tribunal Supremo, donde ya no se consideran necesarias dichas pruebas. Los jueces establecen, en cambio, que, para decidir sobre la vida y la muerte de Eluana basta ahora con tener en cuenta `su personalidad, su estilo de vida, sus gustos, sus valores de referencia y sus convicciones éticas, religiosas, culturales y filosóficas´ (hay que recordar siempre que se está hablando de una persona que, en el momento del accidente, tenía 18 años). Siguiendo precisamente esta sentencia” “del Supremo, la Corte de Apelación de Milán cambia, en 2008, su propia orientación. Y lo que primero eran indicios genéricos se transforman en pruebas de la personalidad de Eluana `caracterizada por un profundo sentido de la independencia, de la intolerancia hacia las reglas y los esquemas prefabricados, amante de la libertad y de la vida, activa y muy segura de sus convicciones.”

Lorenzo D´Avak, jurista, destaca: 1º, cómo “jóvenes liberales, con tendencias anticonformistas, un poco anárquicos, dinámicos, activos y con aficiones deportivas, se convierten así para la Corte en sujetos ideales para un presunto rechazo de terapias encaminadas al mantenimiento de sus vidas”; y, 2º, “el propio Supremo” (italiano), en un caso de negativa a admitir cuidados médicos por parte de un Testigo de Jehová, establece, en cambio, que los médicos sólo deben hacer caso de dicha negativa, si está plasmada `en una declaración articulada, puntual y expresa, de la que emerja dicha voluntad inequívocamente´.”
Pues bien, como se ve, son antitéticas las versiones de los hechos narradas por “El país” y “El mundo” (éste en uno de sus editoriales da por sentado, con Della Loggia, que no se ha probado concluyentemente la voluntad de Eluana de morir). No tenemos base suficiente para decantarnos por una de aquéllas, pero sí podemos hacer una serie de consideraciones, desde la perspectiva notarial, bajo la hipótesis de trabajo de que fuera cierta la narración de Della Loggia. De ser así:

"Lorenzo D´Avak, jurista, destaca cómo 'jóvenes liberales, con tendencias anticonformistas, un poco anárquicos, dinámicos, activos y con aficiones deportivas se convierten para la Corte en sujetos ideales para un presunto rechazo de terapias encaminadas al mantenimiento de sus vidas'"

1º, parece altamente conveniente que quienquiera que aprecie la propia vida con independencia de la situación más o menos limitada por la que atraviese y no desee ser privado por terceros de la alimentación por sonda, otorgue documento fehaciente donde exprese dicha voluntad nítida y anticipadamente, máxime si su personalidad o su forma de vida se ajusta al patrón de persona liberal. De mantenerse en silencio, corre el riesgo de ser tenido por partidario de morir por desconexión de la sonda y de que su presunta voluntad suicida sea ejecutada por otros.
2º, a la inversa, le interesa al que desee la remoción de la alimentación por sonda en caso de coma irreversible, expresar su voluntad anticipada con idéntica certidumbre formal, sobre todo si su aparente forma de ser es la de persona conservadora y tradicionalista, pues, de callar, se da el peligro de que sea mantenido en una existencia que puede juzgar como inhumana, indigna o de no vida durante años y de tener que pasar por demasiadas instancias judiciales hasta que se constate judicialmente, a base de indicios más o menos fidedignos, su verdadero deseo.  
En definitiva, posicionamientos morales aparte (la sentencia del Supremo italiano cuya ejecución ha llevado a la muerte de Eluana por inanición ha dividido a la opinión pública en Italia con el 47% de la población a favor frente a otro 47% en contra), casi todos coincidiremos en la necesidad de introducir una mayor seguridad jurídica en torno a la “quaestio voluntatis testatoris” (si se nos permite la impropiedad de hablar de “testamento vital” para referirnos a las legalmente llamadas “voluntades anticipadas”). El diario “El Mundo” tituló su editorial del 7 de febrero de 2009 así: “Eluana o la necesidad del testamento vital”, concluyendo que  los poderes públicos deberán proponer a los ciudadanos el otorgamiento de testamentos vitales que regulen estos problemas inequívocamente.
Otra cuestión es la de la legalidad de fondo, a día de hoy, ya sea en Italia ya en España, de la voluntad de un ciudadano de rechazar la alimentación e hidratación por sonda nasogástrica. Imaginemos que Eluana, en lugar del estado comatoso, hubiera sufrido una tetraplejia pero con plena conciencia, y hubiese manifestado ante notario italiano en escritura pública por sí misma y en enero de 2009 su impoluta voluntad contraria a seguir siendo alimentada e hidratada. En tal caso, surgiría dicho problema de la conformidad o no al Derecho italiano de dicha decisión, habida cuenta de que, por un lado, no hay ley que la regule (existe una laguna legal sobre la eutanasia) y, por otro lado, por más que –según parece- la Constitución italiana reconozca el derecho a rechazar cuidados médicos no deseados, muchos sostenemos que no hay comparación posible entre el encarnizamiento terapéutico y la mera alimentación e hidratación de una persona, sea un bebé o un adulto, sea con un biberón o con una sonda por la nariz.
He oído a periodistas españoles decir sin rubor que, en España, gracias al testamento vital, la cuestión de la legalidad está resuelta, como si, habiéndose otorgado aquél consintiendo anticipadamente el enfermo la no alimentación en caso de coma, no incurriría en ilícito penal la persona que ejecutase dicha voluntad. Ignoran que el Código Penal español castiga con pena de prisión de diez a quince años al que matare –sea por acción u omisión- a otro, como reo de homicidio (art. 138), y sólo se rebaja (art. 143.4) en uno o dos grados las penas del suicidio asistido o del suicidio ejecutado por otro cuando se da una eutanasia activa consentida.
Además, para que opere dicha rebaja de la pena, debe concurrir ciertos requisitos: 1º, que “la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte” –no era el caso de Eluana, que podría haber sobrevivido acaso muchos años en la situación de coma-; o bien, dicha enfermedad grave le “produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar” –tampoco constó que Eluana sufriera en el coma; más bien, quien decía sufrir moral y psicológicamente era el padre de Eluana y ésta pudo sufrir ciertamente durante la inanición que le llevó a la muerte-. Segundo requisito para dicha rebaja, que conste el consentimiento de la víctima “por la petición expresa, seria e inequívoca de éste”, que es precisamente lo que, según Della Loggia y el diario “El Mundo”, faltó en el caso que nos ocupa.
La ley 41/2002 estatal española, de autonomía del paciente, está siendo indebidamente esgrimida por quienes desean la implantación de la eutanasia en España, como argumento ni más ni menos que “de lege lata”, es decir, como si bastase la misma para entender lícita aquélla, sin necesidad de la reforma del Código Penal. En realidad es otra ley estatal, la Ley general de Sanidad de 1986, la que, en el artículo 10.9, reconoce el derecho de todos con respecto a las distintas Administraciones Pública sanitarias a negarse al tratamiento, salvo que la no intervención suponga un riesgo para la salud pública o la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Sin embargo, parece claro que dicho derecho tiene que ver, como ya se ha expuesto, antes con la facultad de evitar el empecinamiento terapéutico que con una inexistente facultad para que otro retire la alimentación-hidratación por sonda que mantiene ordinariamente la vida.

"Parece conveniente que quien aprecie la propia vida con independencia de la situación más o menos limitada por la que atraviese otorgue documento fehaciente donde exprese dicha voluntad. De mantenerse en silencio, corre el riesgo de que su presunta voluntad suicida sea ejecutada por otros"

Con todo, en el nº 4 de esta Revista (noviembre-diciembre 2005), propuse que el testador, en el testamento propiamente dicho, excluyera de la legítima al legitimario indeseable aun yendo contra la intangibilidad actual de aquélla, para el caso futurible de que, al óbito del testador, habiendo cambiado la ley “medio tempore”, hubiera desaparecido del ordenamiento el deber oficioso de la legítima. Análogamente, en el llamado “testamento vital” (TV), bien puede el otorgante disponer que, en el supuesto de caer en coma irreversible, le sea retirada cualquier alimentación-hidratación por sonda, con independencia de la legalidad actual de dicha disposición, siempre que supedite su eficacia a la “conditio iuris” de que sea ajustada a la ley al tiempo de surtir efecto aquélla, llegado el citado coma. Es jugar con la “lege ferendae” y con el diferimiento de la eficacia de ciertas disposiciones negociales. En la web de la asociación DMD (derecho a morir dignamente), se propone, en este sentido, disponer incluso la autorización para la eutanasia activa para el caso en el futuro se admita legalmente.
Las diversas leyes sobre instrucciones previas existentes en España (tanto la Ley estatal 41/2002, en su art. 11, como la catalana, la extremeña, la riojana, la aragonesa, el Decreto canario, etc) prescriben, sin más precisiones, que no se tendrán en cuenta, se tendrán por no puestas y, por tanto, no serán aplicadas las instrucciones contrarias al Ordenamiento jurídico o a la lex artis –la buena práctica clínica-. Lo que plantea al intérprete la duda de si, en tesis literalista, las previsiones han de ser legales ya al tiempo del otorgamiento o si basta con que lo sean al tiempo en que serán aplicadas –cuando el otorgante ya no pueda expresarse por sí-. No hay cuestión con la Ley vasca (art. 5.3), que, explícitamente, permite cualesquiera disposiciones con tal de que, al tiempo en que sean eficaces, sean ajustadas al Ordenamiento. Por el principio “odiosa est restrigenda”, me inclino por sostener que notarios y testigos podemos autorizar en cualesquiera Comunidades autónomas documentos de instrucciones previas actualmente ilícitas (como es el caso de la no alimentación por sonda en caso de coma, aun estando vigentes los actuales arts. 138 a 143 del Código Penal español), en previsión de que puedan pasar a ser legales al tiempo en que hayan de hacerse efectivas (Izquierda Unida y otros grupos han presentado en las Cortes una proposición de ley de disponibilidad sobre la propia vida, que propugna la despenalización de la eutanasia).

"Posicionamientos morales aparte, casi todos coincidiremos en la necesidad de introducir una mayor seguridad jurídica en torno a la 'quaestio voluntatis testatoris'"

Lo que más me importa en este artículo es el problema de la forma y poner de relieve cómo, a poco que tengamos por análogos el “testamento vital” y el testamento “mortis causa” –en ambos se dispone de algo, vida o herencia, para cuando uno ya no puede decidir, por incapaz o por difunto-, si traspusiéramos el caso Eluana al Derecho sucesorio español, se habría subvertido un principio muy fundamental, cual es el de la solemnidad “ad essentiam” de las formas testamentarias. Así, de no acogerse a alguna de las previstas por la ley, de morir intestada, la voluntad testatoria de una persona no cuenta por muy expresa y probada que haya sido (pongamos que la ha manifestado abiertamente a todo el país por televisión, grabándose la emisión). Menos aún valdrá si sólo ha sido tácitamente expresada. Y para nada se considerará la voluntad presunta a base de indicios. Y los medios extrínsecos de prueba sólo se admiten por la jurisprudencia con carácter subsidiario y siempre que haya correlato entre lo así probado y el tenor de las disposiciones testamentarias a interpretar, las cuales deben constar por escrito en alguna de las formas del testamento.
Al margen ya de analogías, de hacerse la citada trasposición del caso Eluana al Derecho español, habría una clara infracción de normas y principios elementales del propio testamento vital, recogidas en las diversas leyes y Decretos autonómicos españolas que lo regulan.
En primer lugar, la forma escrita, que imponen casi todas las normas españolas sobre instrucciones previas, sin apertura a otras posibles formas de constancia fehaciente de la voluntad anticipada más que, acaso, en el Decreto asturiano. Más aún, no basta con la forma escrita ológrafa, que vale para el testamento mortis causa. El documento de instrucciones previas se ha de otorgar no sólo por escrito sino ante determinadas personas, que actúan como autoridades certificantes de dicha voluntad (han de comprobar que el otorgante es mayor de edad, tiene capacidad suficiente y actúa libre y seriamente), sea un notario, sean testigos     –en número de tres, normalmente-, sea el funcionario encargado del Registro de Voluntades anticipadas. Obsérvese que, cuando se expresa ante testigos, no se le exime al otorgante de la formalización por escrito por él firmado ni de la presentación del documento a inscripción en dicho Registro.
En segundo término, de los tres testigos, al menos dos no pueden ser los padres del otorgante, ni parientes hasta el segundo grado de consanguinidad ni afinidad ni el cónyuge ni persona en relación análoga de afectividad ni quien mantenga relación patrimonial, laboral ni de servicios con aquél. Establecen dicha incompatibilidad todas las normativas autonómicas sobre instrucciones previas, siguiendo la pauta del testamento propiamente dicho, en cuya forma abierta no pueden ser testigos los herederos o legatarios en él designados (art. 682 Cc), o la línea del Reglamento Notarial (art. 139), por el que el notario no puede autorizar escrituras que consignen derechos a su favor. En definitiva, el evidente conflicto de intereses que se produce en las personas de los padres del enfermo, a quienes puede convenir la muerte del hijo para dejar de sufrir a cuenta del mismo o para eludir la carga económica que pueda depararles, los inhabilita para ser esos “depositarios del testamento vital verbal” de que habla el editorial de “El país” ya citado, sin plantearse objeción alguna, en alusión al padre de Eluana.  

"El Código Penal español castiga con pena de prisión de diez a quince años al que matare a otro, como reo de homicidio (art. 138), y sólo se rebaja (art. 143.4) en uno o dos grados las penas del suicidio asistido o del suicidio ejecutado por otro cuando se da una eutanasia activa consentida"

En tercer lugar, otro principio básico prohíbe a los testigos de las instrucciones previas ser designados en éstas como representantes o interlocutores válidos del otorgante para cuando éste ya no pueda expresarse por sí. Semejante incompatibilidad la formulan expresamente algunas leyes autonómicas (art. 2 Ley 7/2002 del País Vasco y art. 5 Ley 9/2005 de La Rioja, que extienden la prohibición al notario autorizante del TV, en caso de otorgarse ante dicho funcionario público), mas repugna al sentido de justicia que, en las demás CCAA, puedan los testigos –o el notario- verse tentados de arrogarse una representación que nunca les quiso conferir el enfermo. Luego, los padres de Eluana no podrían haber sido los únicos testigos del “testamento vital” de su hija, pero, además, de haber sido ellos los testigos, no podían haber sido sus interlocutores ante los médicos para decidir la interrupción de la alimentación por sonda.  
Y, en cuarto término, existe el principio por el que la inclusión de un supuesto de hecho supone la exclusión de los demás no previstos. Casi todas las normativas autonómicas españolas establecen que no se pueden tener en cuenta voluntades anticipadas que no se correspondan exactamente con el supuesto de hecho que el sujeto ha previsto en el momento de emitirlas. Es decir, que se han de interpretar estrictamente y nunca extensiva ni analógicamente las instrucciones previsa (recuerda al artículo 1713 del Código Civil en materia de poderes). Pues bien, el caso normalmente previsto por casi todos los otorgantes –tanto los creyentes como los no creyentes- es el de la obstinación terapéutica, la cual se rechaza explícitamente. En cambio, no suele contemplarse en el “testamento vital” el supuesto de la alimentación-hidratación por sonda, ni para permitirlo ni para proscribirlo. Así que, siguiendo el citado criterio legal hermenéutico, no se ha de entender vedado por el enfermo la alimentación por sonda, aunque haya prohibido en sus instrucciones el encarnizamiento terapéutico o la respiración artificial. En este sentido, si nos atenemos a la versión de los hechos dada por Paolo Flores Dárcais, Eluana se habría manifestado solamente contraria a vivir atada a una máquina, que no a la alimentación por sonda.
Por todo lo expuesto, concluimos que, dejando a un lado ideologías, creencias y entusiasmos provida o proeutanasia, el caso de Eluana, a la vista del Derecho español vigente, no habría podido tener en España el desenlace que tuvo en Italia.

Abstract

According to the Spanish newspaper El País, «Eluana Englaro fell “in her present state” -sic- without having made a written living will. However, her parents claim to be the guardians of an oral one, as their daughter expressed to them and some of her friends, that she did not want to go on living “in the state she lived in” –sic- after the traffic accident. The Supreme Court has now recognized this will.»
Another Spanish newspaper, El Mundo, claimed that, «up to that moment, the courts had declared, not only once, but even twice, that there were not enough reliable proofs to determine what Eluana´s real will was. Now, the Supreme Court claims that knowing Eluana´s personality, life-style and tastes suffices to decide about her life and death.»
Moral stances aside, most of us will agree that we should improve legal certainty in the cases of quaestio voluntatis testatoris. For example, if we had to judge Eluana´s case according to the Spanish Law of Succession, and we started considering that there is no difference between a living will and a will mortis causa, we would be subverting a basic principle: the principle that the observance of the required solemnities is an essential element in the making of a will.
In this case we would be infringing some of the basic norms and principles contained in Spanish national and regional laws and decrees that regulate the making of a living will. These norms specify the following: In the first place the living will must be written in the presence of a notary public and three witnesses or a civil servant pertaining to the Register [Registro de Instrucciones Previas]. The parents of the maker can not be two of the three witnesses because the evident conflict of interests disqualifies them as such. In the third place, witnesses can not be designated representatives or legitimate speakers in the name of the maker if he should not be able to express his will personally. And, in the fourth place, inclusión of a hypothethical case excludes all no envisaged ones. That is, if Eluana would have expressed her will not to receive medical treatment we could not conclude that she did not want to be nourished.
Our conclusion is that, leaving aside ideologies, believes and for- and against euthanasia enthusiasms, if we were to judge Eluana´s case according to the current Spanish Law, we would have to differ from the Italian Justice.