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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES
Notario de Madrid

Que estamos viviendo uno de los peores momentos de las últimas décadas desde el punto de vista humano y social es algo que no se le escapa a nadie. En especial, si tenemos en cuenta que esta crisis económica, como sucede con todas las crisis sociales, la están sufriendo preferentemente y con más intensidad aquellos cuya situación social y económica de partida era más precaria, y que además son los que menos culpa o responsabilidad han podido tener en relación con las causas que han originado el actual estado de cosas. Desgraciadamente, los que se están yendo en oleadas al paro no son precisamente los responsables de las ingenierías financieras opacas, los sofisticados mecanismos de gestión de riesgo, los apalancamientos excesivos, las sobrevaloraciones, los empaquetamientos y puesta en circulación de activos tóxicos y demás honorables prácticas que, al parecer, nos han llevado a donde ahora mismo estamos.
No obstante, también hay que reconocer que, dentro de lo triste y lamentable de la situación general, este momento, desde un punto de vista estrictamente jurídico, resulta especialmente interesante y hasta instructivo. Y es que la violencia del vendaval está sacudiendo y poniendo a prueba la solidez y fiabilidad de todas las piezas y engranajes del sistema jurídico. A las buenas, cuando el dinero fluye y las obligaciones contractuales asumidas se cumplen voluntaria y puntualmente, el derecho y sus agentes casi se puede decir que sobramos. Pero a las malas, cuando se cumple inexorablemente la ley de Murphy y todo lo que podía ir mal está yendo mal, es cuando todos empiezan a darse cuenta de que no es lo mismo hacer las cosas de una forma que de otra, que no es lo mismo tener garantías que no tenerlas, que a veces llega el caso de tener que ejecutar las garantías, y que hasta la última coma de un clausulado contractual puede tener su importancia.  
Esto que digo tiene mil manifestaciones, que todos los que, de una forma u otra, vivimos en el mundo de la práctica jurídica estamos experimentando ahora cada día. En esta ocasión, les quiero comentar sólo una concreta muestra de esta peculiar catarsis jurídica en que nos vemos actualmente envueltos: el tema de los avales bancarios y las dificultades que en algunos casos están surgiendo a la hora de su ejecución.
Se trata de un tema que puede parecer menor, de simple práctica o prudencia negocial, pero que (aparte del apuro o incluso perjuicio definitivo que pueda suponer para el beneficiario de un concreto aval) no deja de tener su trascendencia “macroeconómica”, por así decir. Precisamente, los avales bancarios desempeñan cada vez más una valiosa función lubricante en el mundo de los negocios. Y es que, como es más que sabido, los bancos y las cajas de ahorro no sólo facilitan extraordinariamente el tráfico económico con su aportación de liquidez dineraria mediante todas las variadas formas del préstamo o crédito que conoce la práctica bancaria, sino también con la aportación de esas específicas garantías –se supone que particularmente seguras y líquidas- que son los avales bancarios. Así, la intervención de los bancos o cajas, en cuanto sujetos solventes por antonomasia, como garantes de cualquiera de las partes de una relación negocial facilita enormemente el cierre de muchísimas transacciones entre sujetos que no tienen por qué confiar entre sí o asumir el riesgo de deudor de la contraparte.

"La intervención de los bancos o cajas, en cuanto sujetos solventes por antonomasia, como garantes de cualquiera de las partes de una relación negocial facilita enormemente el cierre de muchísimas transacciones entre sujetos que no tienen por qué confiar entre sí o asumir el riesgo de deudor de la contraparte"

Como es también sabido, las entidades crediticias no desempeñan esta función de suministrar este conocido como “crédito de firma” gratis et amore, sino de forma profesional, cobrando las correspondientes comisiones del sujeto avalado y contando siempre con la posibilidad de resarcirse a costa de éste en el caso de llegar a hacerse efectivo el aval, para lo que suelen contar con la correspondiente “contragarantía”.
Pues bien, en el momento presente lo que está sucediendo es que muchos avales bancarios que en otra situación económica nunca se habrían tenido que ejecutar, agotando su función en el mero “comfort”, ahora resulta que se están ejecutando o pretendiendo ejecutar. Por ejemplo, todos aquellos avales bancarios que por ley estaban obligados a prestar a sus clientes las empresas inmobiliarias que estaban recibiendo cantidades a cuenta por la venta de viviendas en construcción o sobre plano, viviendas que en muchos casos han quedado inacabadas y cuyos plazos de entrega no se han podido cumplir. Ni que decir tiene que la disposición del banco avalista a satisfacer el aval en cuestión es directamente proporcional a las expectativas que el mismo tenga de resarcirse fácilmente a costa de la empresa avalada. Evidentemente, si el sujeto avalado ha devenido insolvente o se encuentra en concurso y el banco avalista no tomó en su día la precaución de conseguir una contragarantía inmune a esa insolvencia o situación concursal, esa disposición a satisfacer el aval se puede resentir bastante. Y si es así, no resulta en absoluto extraño que las cartas de aval en su día suscritas se estén ahora mirando con lupa, de manera que, si hay alguna posibilidad de eludir el pago requerido, de la misma muy probablemente se va a hacer uso.
En definitiva, en términos macroeconómicos, de lo que se trata es de quién va a soportar las consecuencias económicas de la insolvencia que está sobreviniendo a muchas empresas, en particular a las del sector inmobiliario: los clientes de dichas empresas, es decir, las familias que anticiparon fondos para la compra de unas viviendas que no les serán nunca entregadas, o las entidades bancarias que, en su caso, intervinieron como avalistas de dichas empresas inmobiliarias.

"Si el sujeto avalado ha devenido insolvente o se encuentra en concurso y el banco avalista no tomó en su día la precaución de conseguir una contragarantía inmune a esa insolvencia o situación concursal, esa disposición a satisfacer el aval se puede resentir bastante"

Pues bien, al respecto está habiendo algunas sorpresas que ponen de manifiesto cuánto de imprevisión, inocencia, impericia, inepcia, astucia y hasta mala fe puede haber en el tráfico negocial no sólo ordinario sino en el de grandes cuantías. Así, avales que se solicitaron y aceptaron como “a primera demanda”, que luego a la hora de la verdad no lo son tanto y cuyo tenor da pie a que el banco se niegue a pagar alegando que el incumplimiento de la obligación principal asegurada no está suficientemente justificado o que puede ser controvertido; la póliza de la línea de avales concertada para una promoción que se exhibe al comprador de una vivienda para hacerle ver que las cantidades por él entregadas están avaladas, cuando no se ha expedido una carta de aval específica en su favor1; avales con errores en la identificación de las partes (por ejemplo, se avala a una persona que no es el deudor en la obligación principal), o en los importes; o incluso avales que por el propio factor temporal resultan inejecutables. Éste último es el particular caso que motiva estas líneas.
Se trata de una cuestión que vengo hace tiempo observando: la propensión –premeditada o inconsciente- de las entidades emisoras de avales a fijar en las cartas de aval unas fechas de vencimiento, extinción o caducidad del aval que pueden dificultar mucho la posibilidad de su ejercicio. Así, no es nada raro encontrarse con un aval que garantiza un pago que una de las partes de un contrato debe realizar dentro de un plazo que termina, por ejemplo, el día 30 de junio de 2009, y en la carta de aval se dice que el aval concedido dura hasta el día 30 de junio de 2009, extinguiéndose a partir de esa fecha toda obligación del banco como avalista. En un caso como éste, teniendo en cuenta que el día 30 de junio tiene 24 horas, hasta el último minuto de la última hora de ese día no se sabe si el deudor principal ha cumplido o no, y resulta que cuando definitivamente ha concluido el plazo y sabemos que no ha habido cumplimiento es cuando también se ha extinguido el aval que supuestamente nos garantizaba. En otros casos, el aval no caduca justo el mismo día sino el siguiente, y ahí tenemos al apurado beneficiario del aval con el corazón en un puño poniendo de los nervios al notario, que tiene el despacho en ese momento lleno de gente, para que vaya a prisa y corriendo a hacer el requerimiento fehaciente de pago del aval antes de que cierre la oficina bancaria correspondiente. Todo lo cual se hubiera solucionado con una medida tan simple como la fijación de un plazo como mínimo de un mes –si no más- de vigencia del aval después de la fecha prevista para el cumplimiento de la obligación garantizada.

"No resulta en absoluto extraño que las cartas de aval en su día suscritas se estén ahora mirando con lupa, de manera que, si hay alguna posibilidad de eludir el pago requerido, de la misma muy probablemente se va a hacer uso"

Ni que decir tiene que la fijación de semejantes plazos tan breves y perentorios para la ejecución de los avales puede distorsionar las propias relaciones interpartes en el marco del contrato principal: la parte beneficiaria del aval es consciente de que es solo una dificultad pasajera la que puede motivar un breve retraso en el cumplimiento y podría estar dispuesta a esperar un poco, pero la perentoriedad de la caducidad del aval que le sirve de garantía le obliga a exigir su satisfacción inmediatamente que llega la fecha de vencimiento de la obligación asegurada, lo que a su vez determina la reacción inmediata del banco en vía de regreso contra la parte avalada, lo que a su vez puede desencadenar una situación muy delicada para ésta que de otra forma podría haberse fácilmente evitado.
Pero es que incluso hay casos en que ni siquiera se puede llegar in extremis a pedir la satisfacción del aval, porque los requisitos que determinan la exigibilidad del pago del aval sólo pueden llegar a cumplirse una vez concluido el plazo de vigencia del mismo, resultando así un aval simplemente inejecutable, lo que es lo mismo que decir una garantía completamente ficticia.
Es el caso de algunos de los avales conferidos por una conocida caja de ahorros por cuenta de una promotora inmobiliaria también muy conocida y actualmente en situación de concurso a favor de los compradores de determinados inmuebles promovidos por ésta por razón de las cantidades entregadas a cuenta de los contratos de compraventa correspondientes. En una de las cartas de aval que he tenido a la vista se establece literalmente lo siguiente:
“Este aval se hará efectivo al acreedor, con el límite de la cantidad máxima avalada, cuando concurran las siguientes condiciones:
1. Que el beneficiario del presente aval acredite que la construcción no se ha iniciado en el plazo hasta el día 31 de diciembre de 2006, o no se ha terminado en el plazo hasta el día 30 de noviembre de 2009, …
2. Que dentro de los 30 días naturales siguientes a las respectivas fechas indicadas en el párrafo anterior, el beneficiario del presente aval haya comunicado fehacientemente al avalado la rescisión del contrato, requiriéndole la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales correspondientes, sin que este último, dentro del plazo adicional de 30 días naturales desde la recepción de dicha comunicación fehaciente, haya procedido a la devolución de estas cantidades o haya acreditado, en cada caso, el inicio de la construcción o la terminación de la vivienda, aportando certificado de obra. (…)
Este aval caducará, quedando sin efecto ni valor alguno, como máximo el 30 de noviembre de 2009, o antes, si se acredita a…(el nombre de la entidad avalista -?-) la finalización de la obra mediante el oportuno certificado final de obra”.
Les invito a que relean despacio el texto transcrito (tomado de una carta de aval original que garantiza tan solo la insignificante cantidad de 469.562,20 euros), hasta que terminen llegando a la misma conclusión a la que yo llego: este aval, según su propio tenor, es inejecutable, porque se autodestruye antes de que se cumplan los plazos precisos para cumplir las condiciones de su exigibilidad. Y después, imaginen la cara que se le ha quedado al beneficiario de este aval tras hacer con él esa lectura reposada.      
Y ante la proliferación de avales como el transcrito (que no son uno ni dos), ¿qué podemos decir?

"La propensión –premeditada o inconsciente- de las entidades emisoras de avales a fijar en las cartas de aval unas fechas de vencimiento, extinción o caducidad del aval que pueden dificultar mucho la posibilidad de su ejercicio"

Pues, pensando para lo futuro, que la próxima vez que les ofrezcan un aval bancario lean muy detenidamente la carta de aval. Y no sean optimistas, pónganse exactamente en la situación en que es preciso poner en marcha la ejecución de ese aval.  
Y en cuanto a los avales de marras ya en circulación, se me ocurre lo siguiente:
- Primero, la entidad de crédito emisora se supone que es un empresario que opera habitualmente en el mundo de los negocios (vaya que sí), y que debería saber lo que hace.
- Además, como ya he indicado, su actuación como tal profesional ha sido remunerada. La prestación de un aval como éste cuesta dinero. La entidad avalista ha cobrado una comisión de apertura y una comisión de riesgo (aunque no las pague el beneficiario del aval sino el avalado). Y ello ¿por qué?, ¿por no garantizar nada?, ¿por no asumir ningún riesgo?
- Y por último, ¿quién es el responsable de la al menos apariencia de aval que se ha puesto en circulación, un aval con el que se pretende dar cumplimiento a las exigencias de una ley de protección de los consumidores tan relevante como la Ley 57/1968, y que genera una importante confianza de garantía que ha llevado a realizar unas entregas que de otra forma muy probablemente no se hubieran realizado?: ¿la empresa avalada que entrega el aval tóxico a su cliente, abusando de la confianza de éste?; ¿o la propia entidad de crédito que suscribe semejante carta de aval conociendo el uso que se va a hacer de la misma? ¿No les parece que, por un imperativo de simple buena fe contractual o negocial, un aval del tenor transcrito debería ser efectivo al menos durante el plazo de tiempo que permita dar cumplimiento a todos los requisitos que condicionan su exigibilidad?
De momento, les diré que la petición del beneficiario del aval para que la entidad avalista suscriba un documento aclaratorio donde se reconozca una vigencia adicional del aval ha recibido una respuesta tranquilizadora respecto a la posibilidad de ejecución del aval con posterioridad al 30 de noviembre próximo, pero, eso sí, nadie firma nada por escrito.     

1 Para el lector profano explicaré que lo que se conoce en la jerga bancaria como “línea de avales” es tan solo un contrato marco en el que se fijan las condiciones generales de los avales particulares que la entidad de crédito irá concediendo, en su caso, a solicitud de su cliente, el avalado, a favor de las personas que éste le indique, así como la remuneración que por ello recibirá el banco avalista y las demás obligaciones y responsabilidades que por razón de la existencia de esos futuros avales nacen para el avalado. Pero, evidentemente, de dicho contrato marco no nace ningún derecho para terceros mientras no se expidan las correspondientes cartas de aval a favor de los mismos.

Abstract

Guarantees of impossible demanding
One of consequences of the current economical crisis is the acute concern about juridical matters that were misregarded in the good times. This is because the violence of the storm is shaking and testing the solidity and trustworthiness of the whole juridic system.
In this context, the author advises of a singular subject: the difficulties that are arising when demanding the accomplishment of some guarantees issued by the banks. The bancary entities’ fear of not being reimbursed when directing their back action against a debtor with economical frailty, or even in bankruptcy, may generate a reluctance to satisfy a guarantee if there is any chance of denying the fulfilment by reason of the wording or circumstances of the letter of guarantee.
The background of this conflict is a more general question with macroeconomical meaning: who must definitively suffer the event of default of certain enterprises, especially of the real estate sector?; the customers of these companies?, or the banks who did present themselves as their guarantors by means of these promises of subsidiary payment?     
The question is especially biting regarding the proliferation of bancary guarantees in which, carelessly or consciously and purposely, have been estated expiration dates of the guarantee that difficult or make nearly impossible the accomplishment, because when the day of forceability arrives the guarantee has already expired.