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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

FERNANDO AZOFRA
Abogado

Concurso de acreedores

Planteamiento general
Desde muy distintos ámbitos jurídicos y económicos se había denunciado que el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ("LC") no estimulaba la realización de operaciones de refinanciación encaminadas a favorecer la continuidad de empresas en dificultades. Ello porque en el seno de estos negocios, suele ser usual constituir nuevas garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas, realidad que el artículo 71.3.2º de la LC presume perjudicial para la masa activa, salvo prueba en contrario.
Los juzgados y tribunales se habían pronunciado reiteradamente contra estos acuerdos (véanse por ejemplo, las sentencias de la AP Barcelona de 11-6-2007 -AC 1535-, de la AP Asturias de 17-7-2008 -La Ley 162034- o del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 25-2-2005 -AC 535-). Algunos pronunciamientos judiciales incluso vinieron a agravar el pánico de las entidades financieras hacia los procesos de refinanciación, ya que se llegó no sólo a rescindir las garantías reales, sino incluso a considerar de mala fe a la entidad financiera (como en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 21-5-2007 -AC 1603-).

"La Disposición Adicional Cuarta de la LC no establece ninguna restricción para que suscriban acuerdos de refinanciación protegidos deudores que se encuentren en situación de insolvencia actual, y no sólo de insolvencia inminente"

Frente a esto, se han dictado sentencias más comprensivas con el negocio de la refinanciación como la del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18-10-2006 (AC 1905), que considera no rescindible el negocio que persiga "obtener un plan de viabilidad" o cuando el acto "obedece a un intento de superar la situación de insolvencia y obtener la viabilidad de la sociedad", o la de la Audiencia Provincial de Jaén de 21-1-2008 (La Ley 97942) que no estima perjudicial la constitución de hipoteca por una cooperativa (Cooperativa La Esperanza) luego concursada, en garantía de sus obligaciones como fiador de un préstamo bancario otorgado a otra cooperativa (de segundo grado) ya concursada al tiempo de la constitución de la hipoteca, siendo que la hipoteca tenía por objeto bienes sobre los que el acreedor ya había trabado embargo ("[...] la suscripción de este préstamo hipotecario no perjudicó el patrimonio de La Esperanza, y le libró, desgraciadamente por poco tiempo, del concurso") o la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6-2-2009, que desestima la rescisión de una hipoteca constituida seis meses antes de la declaración de concurso en garantía de un crédito empleado en parte (2/3 del crédito) a la amortización de una deuda a corto plazo ya vencida, que generaba altos intereses, transformándola en deuda a largo plazo con mejores tipos, entendiendo la refinanciación plenamente justificada.
Pese a estos pronunciamientos más esperanzadores, se mantenía una gran intranquilidad entre las entidades bancarias en torno a estos negocios.

La finalidad y la técnica legislativa
Uno de los objetivos declarados del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, según su exposición de motivos, ha sido "facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia". Obsérvese que, al referirse al nuevo régimen de los acuerdos de refinanciación, la exposición de motivos no parece limitarlos (siquiera a efectos de declaración programática) a las empresas viables, ni tampoco a las empresas de las que no se pueda esperar que devengan insolventes, sino que se conforma con aplicarlo a empresas en dificultades financieras "que no hagan ineludible una situación de insolvencia". La exigencia de la norma, por tanto, está bastante aguada. Y más aún si se advierte que la Disposición Adicional Cuarta de la LC, en la que se contiene el nuevo régimen de protección de los acuerdos de refinanciación (la "DA4ª") no establece ninguna restricción para que acudan a tales acuerdos deudores que se encuentren en situación de insolvencia actual, y no sólo inminente. De hecho, no se exige al deudor ningún requisito de merecimiento (al contrario de lo que se impone en el art. 105 LC al deudor que pretende formular una propuesta anticipada de convenio, dándose así la paradoja de que se exija más al deudor para conseguir acuerdos concursales que acuerdos preconcursales).
Puede criticarse la técnica legislativa empleada: por más que pudiera ser urgente la reforma, la utilización de un real decreto-ley que fue conocido por la mayoría el día de su publicación en el BOE no parece compadecerse bien con la prudencia, la reflexión y la formación de consensos que son exigibles en materia tan sensible1. Además, en lugar de reformar el art. 71 LC (matizando las presunciones legales de perjuicio o aumentando las excepciones a la acción de reintegración), se establece un régimen particular para los acuerdos de refinanciación que cumplan los requisitos legales a través de la incorporación de una nueva disposición adicional de la LC, que tiene así el carácter de ley especial. En coherencia con el carácter de ley especial, los acuerdos de refinanciación que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigor de la DA4ª LC que no cumplan los requisitos allí establecidos no serán automáticamente rescindibles, sino que quedarán sujetos al régimen general del 71 LC. Dicho eso, será difícil que tras la entrada en vigor del RD-L 3/2009, quizá superadas las fechas inmediatas, se tramiten y suscriban acuerdos de refinanciación que no se sujeten a la DA4ª. De hecho, es hasta previsible que las partes (léase, los acreedores firmantes) condicionen la efectividad del acuerdo de refinanciación al cumplimiento de los requisitos establecidos en la DA4ª para gozar de la protección.
Por otra parte, se da la paradoja de que la reforma estimula la financiación del deudor en situaciones preconcusales (pues la hace más segura), sin hacerlo en la fase propiamente concursal (sigue faltando, por ejemplo, una regla que establezca la calificación de créditos contra la masa de los créditos contraídos durante un convenio fracasado2). Aunque pueda acogerse a la DA4ª un acuerdo de refinanciación de un deudor en situación de insolvencia actual y no sólo inminente, la declaración del concurso del deudor veda la aplicación de la DA4ª (puesto que está reservada a empresas en dificultades que no hagan ineludible la insolvencia).

Concepto de "acuerdos de refinanciación"
A efectos de aplicación de la nueva DA4ª de la LC, se consideran acuerdos de refinanciación "los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas".

"No tendrían acomodo en la literalidad de la definición legal las operaciones de reestructuración de deuda de empresas en dificultades mediante dación de pago o para pago de activos al acreedor o de capitalización de deuda (debt-to-asset o debt-to-equity), pues en éstas hay extinción de obligaciones, no novación ni crédito nuevo"

A la vista de esta redacción, no es necesario, para que sean aplicables a la refinanciación los efectos de la protección que otorga la DA4ª, que la modificación de las obligaciones sea significativa (adjetivo que se reserva para calificar la ampliación del crédito disponible), ni que los acreedores otorguen nuevo dinero. Vale el aplazamiento de las obligaciones, así como la modificación de otras condiciones (tales como tipos de interés, calendario de amortización, supuestos de amortización obligatoria o garantías). En todo caso, la importancia de que el alcance del crédito nuevo sea "significativo" o que no se exija lo mismo para la novación se diluye si se considera que lo determinante será que el acuerdo sea coherente con un plan de viabilidad informado positivamente por el experto independiente, como luego se verá.
No se establecen umbrales cuantitativos para la ampliación del crédito, el aplazamiento o la novación modificativa de las obligaciones en que consista el acuerdo de refinanciación, a diferencia de lo que exigían los borradores del RDL 3/2009 que se filtraron a la opinión pública3, que exigían al menos un 20% de nuevo crédito o tres años de aplazamiento. El filtro que justifica la protección concedida por la norma viene dado, exclusivamente, por la necesidad de que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.
No tendrían acomodo en la literalidad de la definición legal las operaciones, tristemente habituales en los actuales tiempos, de reestructuración de deuda de empresas en dificultades mediante dación de pago o para pago de activos al acreedor o de capitalización de deuda (debt-to-asset o debt-to-equity) pues en éstas hay extinción de obligaciones, no novación ni crédito nuevo. Financieramente, sin embargo, la transmisión por el deudor de un bien absolutamente ilíquido en el contexto actual a un valor superior a la deuda que se extingue genera una liquidez completamente asimilable a la concesión de "nuevo crédito" al deudor. Podría haber sido una opción legislativa inteligente ofrecer protección o blindaje también a este tipo de negocios, si acaso con requisitos adicionales (como que se hicieran al menos a valores de mercado determinados por expertos independientes). Con la redacción actual, sin embargo, debe prevalecer una interpretación jurídica sobre la financiera. En todo caso, tales negocios pudieran quedar protegidos si se integraran en un acuerdo más amplio que contemplara "ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones".
La DA4ª parece configurar los acuerdos de refinanciación como un tipo de acuerdo marco, que luego se desgrane en distintos negocios jurídicos que se instrumentarían en documentos separados. Quizá por ello el apartado 2 de la DA4ª separa los acuerdos de refinanciación de "los negocios, actos y pagos realizados, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos".

El régimen especial
Si se cumplen los requisitos previstos, los negocios, actos, pagos y garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos no estarán sujetos a la acción de rescisión.
La protección que dispensa la DA4ª lo es únicamente respecto de las acciones de rescisión concursal (quedando abierta la posibilidad de atacar estos acuerdos por la vía de los artículos 1111 ó 1291 del Código Civil). Esta consecuencia se hizo visible en la reseña de la aprobación del RD-L por el Consejo de Ministros, en la que se indicó que las reformas, respecto de los acuerdos de refinanciación, estaban centradas "en la no rescindibilidad de las operaciones no fraudulentas derivadas de estos acuerdos". La referencia a "operaciones no fraudulentas" habilita sin duda el expediente de las acciones rescisorias por fraude del Código Civil.
La DA4ª así ha limitado el alcance del régimen especial a un único aspecto, el de la inimpugnabilidad respecto de las acciones rescisorias concursales, sin abordar otros también importantes, tales como la regulación de los procesos de negociación y suscripción de estos acuerdos o la extensión de la protección para los acuerdos de reestructuración de deuda, etc.
Quizá habría sido conveniente otorgar al deudor que se encuentra negociando un acuerdo de refinanciación protección respecto de ejecuciones individuales o al menos respecto de la formulación de concurso necesario, a modo de regla de stand still de origen legal, similar a la que se otorga a las propuestas anticipadas de convenio en el nuevo art. 5.3 LC (sólo frente al concurso necesario). No hay duda que se podrá conseguir, vía contractual, protección frente a ejecuciones individuales y concursos necesarios de los acreedores con los que se esté negociando el acuerdo de refinanciación. Pero la inexistencia de blindaje o protección respecto de esas mismas acciones cuando las ejerzan acreedores ajenos a la negociación puede frustrar el acuerdo.
Además, en caso de concurso, sólo la administración concursal podrá impugnar el acuerdo de refinanciación (sin que sea por tanto aplicable la legitimación activa subsidiaria de los acreedor del artículo 72.1 LC).

Requisitos para la aplicación del régimen privilegiado
El acuerdo de refinanciación quedará protegido siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: (a) que sea suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor; (b) que responda a un plan de viabilidad (avalado por un experto independiente) que permita la continuación de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo; y (c) que se formalice en escritura pública.

Aprobación por 3/5 del pasivo
El requisito  consistente en la aprobación del acuerdo por "acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor" al tiempo del acuerdo de refinanciación parece razonable: se trata de conseguir una aprobación sustancial de los acreedores, sin llegar ni acercarse a la unanimidad (que haría inviable la medida en la práctica).

"Se exige, parece, que acreedores que representen 3/5 del pasivo aprueben el acuerdo de refinanciación, no necesariamente que tres quintos del pasivo sean objeto de refinanciación"

Se exige, parece, que acreedores que representen 3/5 del pasivo aprueben el acuerdo de refinanciación, no necesariamente que tres quintos del pasivo sean objeto de refinanciación. Así, alguno de los acreedores que lo aprueben (por ejemplo, empleados, proveedores, etc.), podrían no novar aspecto alguno de sus créditos, asumiendo simplemente compromisos de contratación futura con el deudor o de mantenimiento de negocio, e incluso intervenir en el acuerdo de refinanciación a los meros efectos de aceptar la novación de créditos (la refinanciación en sentido estricto) efectuada por otros. Exigir que 3/5 del pasivo sea efectivamente objeto de refinanciación limitaría enormemente el ámbito de aplicación práctica de la normativa, habida cuenta de la habitual existencia de importantes "acreedores pasivos" (tales como la seguridad social, la hacienda pública u otras administraciones públicas). Cabe que un acreedor someta alguno o algunos de sus créditos al acuerdo de refinanciación, pero excluya otro u otros de su ámbito, con la aquiescencia del deudor y del resto de los acreedores que suscriben el acuerdo de refinanciación.
Respecto de los créditos sometidos a condición suspensiva, y pese a que, en caso de concurso, quedarían privados de voto hasta que se cumpliera la condición (art. 87.3 LC), deben computarse a todos los efectos, puesto que el deudor no se encuentra al tiempo de la suscripción del acuerdo de refinanciación en concurso. Por la misma razón, no se deben excluir los créditos que, si hubiera concurso, se calificarían como subordinados y quedarían privados de derecho de voto (art. 122.1.1º LC), en particular, el pasivo inter-company.

Plan de viabilidad que asegure la continuidad en el corto y en el medio plazo informado por experto independiente
Se exige que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad del deudor en el corto y medio plazo, y que dicho plan sea avalado por experto independiente designado por el Registrador Mercantil, conforme a lo previsto en los arts. 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, "RRM").
La designación del experto compete al registrador mercantil del domicilio del deudor, sin que la ley especifique los concretos requisitos que deben concurrir en dicho experto. La remisión de la DA4ª al art. 338 y ss. del RRM parece limitarse al procedimiento de designación exclusivamente. Ello desde luego hace aplicable el plazo máximo de 15 días para la designación por el registrador (art. 340.1 RRM), así como el de 5 días para la aceptación por el experto designado (344.2 RRM); más dudoso es que se aplique el plazo de 1 mes de elaboración del informe (345.1 RRM). En todo caso, se trata de plazos demasiado largos para la perentoriedad de las circunstancias en las que se desenvuelven los acuerdos de refinanciación. Hubiera sido deseable el establecimiento de un calendario abreviado para el nombramiento del experto, su aceptación y la emisión de su informe al objeto de evitar que la lentitud del proceso pueda amenazar el buen fin de las -a menudo complejas- negociaciones del deudor y los acreedores.
Mucho más cuestionable aún es que la remisión al art. 338 y ss. RRM habilite las causas de incompatibilidad para ser nombrado experto independiente del art. 341 RRM, que a su vez remite a las establecidas para la recusación y tacha de peritos en los artículos 124 y 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entre estas, llama la atención la de "[h]aber prestado servicios como tal perito [léase, como tal experto independiente] al litigante contrario" del art. 124.3.2ª LEC, lo que podría incompatibilizar a cualquier experto independiente para opinar sobre un acuerdo de refinanciación si ya ha opinado sobre otro acuerdo de refinanciación en caso de que haya al menos un acreedor común a ambos. Teniendo en cuenta que el número de entidades bancarias en el país es relativamente pequeño, esta disposición podría reducir mucho el número de candidatos a expertos independientes. En cuanto a la recusación del experto designado por el registrador, la referencia a los "interesados" del art. 342.1 RRM otorgaría desde luego legitimación al deudor y a los acreedores integrados en el acuerdo de refinanciación, pero también a los que no lo estén (por más que, al no haberse previsto un procedimiento de publicidad obligatoria en cuanto a la negociación del acuerdo de refinanciación y/o la designación del experto independiente, los acreedores no integrados en el acuerdo de refinanciación podrían no quedar enterados de dicha tramitación y, en consecuencia, no poder ejercitar en la práctica el derecho de recusación).
Si el nombramiento del experto se realiza al principio del proceso de negociación, su opinión sería susceptible de influenciar los términos del acuerdo de refinanciación, haciendo éste aún más difícil. El términos de consumo de tiempos, el nombramiento inicial es lo más eficiente (el experto puede ir tomando conocimiento de la realidad de la empresa al mismo tiempo que se negocia el acuerdo de refinanciación). Piénsese en la importancia de los meses, de las semanas y de los días incluso en un escenario de refinanciación en fase de insolvencia inminente y, aún más, de insolvencia actual.
Si el nombramiento se realiza al final del proceso (como parece que los registradores mercantiles de alguna de las principales plazas están exigiendo), la opinión del experto es susceptible de frustrar el largo y costoso proceso de negociaciones. Además, el plazo de nombramiento y emisión del experto se añadiría (en vez de correr paralelo) al de la negociación del acuerdo de refinanciación, siendo probable que el deudor se pueda encontrar, al tiempo de la emisión del informe, ya en insolvencia actual o, incluso, en situación de riesgo de concurso calificado como culpable (por haber incumplido los administradores el deber de solicitar temporáneamente el concurso, ex art. 163.1º en relación con el 5.1 LC).
Hubiera sido deseable que la ley estableciera un régimen de limitación legal de responsabilidad del experto independiente o que se invirtiera la carga de la prueba a beneficio del experto independiente (como se ha hecho respecto de los expertos que informan proyectos de fusión o escisión en el art. 34 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles o las aportaciones no dinerarias del art. 38 Ley de Sociedades Anónimas), para evitar el riesgo de que los expertos nombrados sean reacios a emitir un informe positivo por razones de responsabilidad o de que, por idénticas razones, emitan su informe en términos cuya vaguedad o ambigüedad no garantice a las partes el acogimiento al régimen privilegiado de la DA4ª.
El experto debe pronunciarse sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones de mercado al tiempo de la firma.
Sobre el contenido de su opinión, se echa de menos mayor precisión en cuanto al juicio relativo a la proporcionalidad de las garantías conforme a "las condiciones normales del mercado". El patrón de comparación no debería ser el de las condiciones aplicables en el mercado en la refinanciación de un deudor solvente, sin problemas financieros, porque con ese cristal, cualquier esquema de garantías podría ser desproporcionado. Más bien debería usarse como medida de comparación las condiciones de mercado aplicables en la refinanciación de deudores en dificultades. Parece claro que la proporcionalidad de las garantías debe enjuiciarse a la vista del plazo al que aspira programaticamente el plan de viabilidad: si el plazo es largo, será razonable y proporcionado que las garantías sean mayores; si el plazo es corto, será razonable y proporcionado que las garantías sean menores.
No se concreta el alcance del "corto y medio plazo", lo que creará enorme tensión e incertidumbre. Las normas contables nos pueden dar alguna pista, pero quizá no concluyente, dado que contemplan sólo el "corto" y el "largo" plazo, situando en un año la frontera entre uno y otro (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, Plan General de Contabilidad). Si largo es más de un año, medio y corto ¿es menos de un año? Idealmente, la aspiración de la DA4ª debería haber sido ofrecer protección a los acuerdos que aspiraran a mantener la continuidad de la empresa durante el plazo de peligro de los 2 años del art. 71 LC. Sin embargo, la utilización de las expresiones "medio plazo" y sobre todo "corto plazo" creo que permiten válidamente mantener una expectativa menor sin perder el blindaje. ¿Hay un plazo mínimo al que el plan de viabilidad debiera aspirar, para que pueda concederse la protección? Nos repugnaría a cualquiera, en una primera reacción, un plazo de horas, de días o incluso de semanas de oxígeno. Pero, bien mirado, si existe proporcionalidad entre las garantías y el plazo (y el experto independiente lo endosa), ¿qué perjuicio se está causando al deudor o a los acreedores que no suscriben el acuerdo de refinanciación? Arenas movedizas en todo caso. Cualquiera que sea ese plazo mínimo (si es que existe) en el que se justifica que la ley proteja el acuerdo de refinanciación, que el concurso sobrevenga pasado ese plazo de viabilidad inicialmente esperado o antes de que venza es irrelevante. En ambos casos, debería concederse la protección.

Formalización en escritura pública
En cuanto al requisito consistente en que el acuerdo se formalice en instrumento público al que necesariamente deberán unirse todos los documentos que justifiquen el cumplimiento de los requisitos legales para gozar de inmunidad de rescisión ex artículo 71.1 LC, no puedo dejar de mantener en esta publicación lo que he defendido en otras y es que se me antoja excesivo, por mucho que la Disposición Adicional Primera del RDL 3/2009 los configure como "documentos sin cuantía" a efectos de la aplicación del arancel notarial y que establezca que los folios de la matriz y de las copias a partir del décimo folio, inclusive, no devengarán cantidad alguna.
A mi me preocupa, en particular, que la exigencia de escritura pública pueda ser un polo de atracción de tributación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados respecto de determinadas garantías reales cuya constitución puede efectuarse -y se efectúa en la práctica- en póliza (y, por tanto, no queda sujeta a tributación), tales como las prendas ordinarias de bienes muebles o de créditos, las prendas de acciones o de participaciones sociales, las prendas sin desplazamiento o la hipoteca naval. Habrá que estar atento de forma tal que en el acuerdo de refinanciación se pacte la constitución de las garantías reales, pero que ésta se haga posteriormente en documento separado (cuando sea posible, póliza o incluso documento privado), para evitar la vis atractiva tributaria de la escritura pública conforme al artículo 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Si no se cumplen o no se cumplen totalmente los requisitos exigidos por la norma, no se gozará de la protección frente a la rescisión, pero el notario no podría oponerse al otorgamiento del acuerdo de refinanciación por esa sola razón. Discrepo aquí del parecer apuntado en el Boletín del Consejo Superior del Notariado de 24 de abril ("El notario en la reciente reforma concursal") en el que se afirma que "sin su cumplimiento [el de los requisitos de la DA4ª] no cabe la autorización de la escritura que contenga el acuerdo de refinanciación". Y ello porque la no concurrencia de los requisitos legales no supone ilegalidad del acuerdo de financiación, por lo que debe quedar necesariamente al margen del control de legalidad propio del notario. No tendría sentido que la ley haya descartado un régimen de jurisdicción voluntaria, para terminar imponiendo al notario tareas análogas a las de un juez en ese tipo de procedimientos. No es necesario, para poder disfrutar de la protección de la DA4ª, que el notario considere cumplidos los requisitos legales en la escritura. Ni se consigue la protección sólo porque el notario afirme cumplidos los requisitos legales, ni se pierde por el hecho de que el notario advierta que no se han cumplido. En última instancia, será el juez ante el que se tramite el concurso del deudor el que declarará cumplidos o incumplidos los requisitos legales y aplicable o inaplicable el régimen de blindaje de la DA4ª.

Compatibilidad de la tramitación de un acuerdo de refinanciación y de una propuesta anticipada de convenio ex art. 5.3 LC
Los acuerdos de refinanciación tienen habitualmente una gesta lenta. No es infrecuente que no se avance realmente en las negociaciones sino cuando las dificultades financieras del deudor son realmente acuciantes, incluso cuando el deudor ya se encuentra en insolvencia actual. ¿Cabe la utilización del expediente del art. 5.3 LC para alargar el plazo en el que alcanzar un acuerdo de refinanciación sin asumir el riesgo de que el concurso finalmente declarado sea calificado como culpable por incumplimiento del deber de presentación temporánea del concurso?

"No se concreta el alcance del 'corto y medio plazo', lo que creará enorme tensión e incertidumbre"

El nuevo 5.3 LC permite a los deudores en insolvencia actual que hayan iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en el plazo del deber de formular el concurso del art. 5.1 LC que lo pongan en conocimiento del juzgado, ganando entonces un plazo adicional de 4 meses para presentar el concurso, sin asumir riesgo de calificación de concurso culpable por presentación extemporánea (art. 163.1º en relación con el 5.1 LC). Un deudor que está a punto de superar el plazo máximo del 5.1 LC sin haber aún alcanzado el acuerdo de refinanciación puede, sin incurrir en riesgo de concurso culpable por presentación extemporánea, iniciar alternativamente negociación para una propuesta anticipada de convenio, efectuar la comunicación del 5.3 LC y disfrutar de un plazo adicional de 4 meses para alcanzar el acuerdo de refinanciación o adhesiones a la propuesta de convenio. Es obviamente preciso, para acogerse al régimen del art. 5.3 LC, encontrarse en su supuesto de hecho, no bastando simplemente simularlo (y ello aunque la corta experiencia muestre que los juzgados de lo mercantil exigen tan sólo la acreditación de su competencia para tener por correctamente efectuada la notificación del art. 5.3 LC).
Si alcanza el acuerdo de refinanciación en el plazo de los 4 meses, se habrá removido el presupuesto de insolvencia y, en consecuencia, debería poder desistir del expediente del art. 5.3 LC (sería irrazonable que estuviera aún así obligado a solicitar la declaración de concurso, como impone la letra del 5.3 in fine, para acto seguido desistir de ella, por falta de presupuesto objetivo de concurso).
Aventuro que en el contexto de las refinanciaciones tardías, van a florecer las propuestas anticipadas de convenio, institución que, como se sabe, ha tenido hasta la fecha limitadísima aplicación en la práctica4.

"Si no se cumplen o no se cumplen totalmente los requisitos exigidos por la norma, no se gozará de la protección frente a la rescisión, pero el notario no podría oponerse al otorgamiento del acuerdo de refinanciación por esa sola razón"

Aplicación retroactiva
Parece acertado que el Gobierno haya acogido la propuesta de la Confederación Española de Cajas de Ahorro5 de que el régimen de la DA4ª sea aplicable a los acuerdos de refinanciación celebrados antes de la entrada en vigor del RDL 3/2009 y a las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos (Disposición Transitoria Cuarta del RDL 3/2009), si bien dicha retroactividad únicamente será de aplicación en caso de que los mencionados requisitos se cumplan antes de solicitarse el concurso del deudor.

"Un deudor que está a punto de superar el plazo máximo del 5.1 LC sin haber aún alcanzado el acuerdo de refinanciación puede, sin incurrir en riesgo de concurso culpable por presentación extemporánea, iniciar alternativamente negociación para una propuesta anticipada de convenio, efectuar la comunicación del 5.3 LC y disfrutar de un plazo adicional de 4 meses para alcanzar el acuerdo de refinanciación o adhesiones a la propuesta de convenio"

La retroactividad del nuevo régimen privilegiado suscita alguna duda. Según el apartado 1 de la DA4ª el plan -sobre el que deberá pronunciarse el experto- deberá permitir la continuidad de la actividad del deudor "en el corto y medio plazo". A la hora de emitir un informe con relación a un acuerdo de financiación suscrito antes de la entrada en vigor del RDL 3/2009, ¿debe el experto tener únicamente en cuenta la información disponible a la fecha de suscribirse el acuerdo -y, por tanto, permanecer ajeno a la evolución del deudor desde esa fecha hasta la fecha de emitirse el informe- o, por el contrario, no puede dejar de considerar los datos ofrecidos por la realidad de la evolución del deudor hasta el momento de la emisión de su informe? Creemos que no tendría justificación alguna ofrecer la protección de la norma a un acuerdo de refinanciación concluido hace meses si el experto independiente fuera capaz de afirmar que tal acuerdo permitió la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, al tiempo de firmarse, pero no permite hoy, atendiendo a las circunstancias del momento, esa continuidad en el corto y medio plazo desde hoy.

1 SÁNCHEZ MAGRO, Andrés en La Gaceta de los Negocios de 16 de marzo de 2009, pág. 20; BELTRÁN, Emilio: "La reforma inarmónica de la Ley Concursal" [En línea] <<www.aranzadi.es/congresodelainsolvencia/pdfs/reforma.doc >>, [4-5-2009].
2 BELTRÁN, Emilio: "Los créditos nacidos tras la aprobación del convenio en caso de apertura de la fase de liquidación", Anuario de Derecho Concursal nº 10, 2007-1, pág. 513 y ss.
3 La Gaceta de los Negocios de 25 de febrero de 2009.
4 Según los datos del Instituto Nacional de Estadística, durante 2008 sólo se tramitaron 5 (http://www.ine.es/daco/daco42/epc/epcpro0408.pdf).
5 http://estaticos.expansion.com/estaticas/documentos/2009/03/ley_concursal.pdf, pág. 6.

Abstract

The author explains that legal certainty is a constitutionally consacrated value that, in the category of preventive legal certainty, makes certain or foreseeable the consecuences of acts or defaults (to know what to expect). This category can be achieved by a title insurance in the USA or by an affidavit in Spain or in the countries with a Roman-Germanic legal tradition. Affidavit systems are more efficient insofar as they intend to provide, at a lower cost than the title insurance, agreement fulfilment measures instead of securing economic compensations in substitution of the beforementioned fulfilment.
The cardinal question lies in demonstrating, as the author intends, that the Spanish system based on the affidavit, which presupposes advice to balance and law control, provides an added value that exceeds the total of this settlement cost especially for its  antiAbstract
This article examines the new cast iron system refinancing agreements stated in the Fourth Additional Provision of Bankruptcy Act 22/2003 of July the 9th regarding to bankruptcy termination proceedings. The before mentioned protection system applies only to refinancing agreements and not to debt-to-asset or debt-to-equity ones which are, however, usual for debtors in a financing tension situation. In order to enjoy such protection, the rule demands that the refinancing agreement must fulfil three basic requirements: (1) that it is underwritten by creditors representing at least 3/5 of debtor liabilities; (2) that it is an answer to a viability plan that guarantees debtor's activities continuity in the short and medium term and that it is favourably reported by an independent expert appointed by the commercial registrar; (3) that it is executed as a public deed.-litigious effect.