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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

JOSÉ-JAVIER CUEVAS CASTAÑO
Notario de Barcelona

MAS SOBRE LOS COSTES DE LA TRANSACCIÓN

De vez en cuando uno siente la necesidad de reafirmarse en sus creencias y principios, sintetizando sus propios dogmas en una especie de credo o profesión de fe  que te ponga a cubierto de prédicas y modas herejes e iconoclastas. De vez en cuando uno necesita agarrarse a su Nicea o a su Trento para no sucumbir a los envites y embates de una pretendida modernidad, empeñada en ponerlo todo patas arriba y en no dejar títere con cabeza.
Por lo que hace a mi oficio de notario, ocurre que, después de ejercerlo durante más de treinta y seis años de la mejor manera que he sabido, me encuentro ahora en la tesitura de tener que justificarlo, de tener que demostrar a cuantos lo cuestionan que no se trata de ninguna reliquia del pasado sino de una institución válida para el siglo veintiuno y preparada para superar el test de eficiencia al que la nueva sociedad nos está sometiendo cada día. Y para este cometido ya no vale mi credo ni me es dado escudarme en el burladero de mis propios dogmas, sino que es necesario echar pie a tierra y tratar de convencer a quienes tienen todo el derecho a no estar previamente convencidos.
Empezaré por aceptar, como alguien ha escrito, que en un mercado perfectamente competitivo no hay lugar para los notarios, lo cual es tan cierto como que en un mundo utópico, sin dolencias ni enfermedades, no pintan nada médicos ni boticarios. Y es que en ese mercado ideal e inexistente ni habría costes de búsqueda o señalización del producto, ni asimetrías de conocimiento entre oferentes y demandantes, ni diferimiento de prestaciones y contraprestaciones, ni garantías de cumplimiento y de calidad, ni necesidad de intervenciones coactivas de recomposición. Sin embargo los mercados reales son bien distintos. En ellos  se opera bajo un cúmulo de condiciones de incertidumbre, lo que obliga a dedicar recursos para reducirlas o eliminarlas. Son los dichosos y vilipendiados costes de transacción, entre los que cabría enumerar los de diseño contractual (asesoramiento, conformación, adecuación al catálogo legal, documentación), que necesariamente preceden a los de de exteriorización e inmunización erga omnes de la transacción efectuada (registración), a los que tienden a asegurar el recíproco cumplimiento de las prestaciones y contraprestaciones convenidas (garantías, seguros)y a los que posibilitan la ejecución forzosa de lo pactado y no cumplido (tutela judicial efectiva).

"La incertidumbre o se  trata de eliminar  manteniendo los necesarios costes de transacción, o se asume, con el consiguiente coste de recomposición, o se desplaza hacia un tercero  que la asuma mediante precio o coste de aseguramiento"

Se ha escrito, y no seré yo quien lo ponga en duda, que los costes de transacción, empezando por la publicidad y terminando en la ejecución coactiva, representan en la economía norteamericana ni más ni menos que el 45 % de su producto interior bruto.  A nadie puede sorprender, por tanto, que políticos y economistas estén ocupados y preocupados por tan importante partida y traten de idear tecnologías cautelares y organizativas que reduzcan esos costes y que eviten duplicidades o "solapamientos" (por decirlo con palabra maldita de última hora). La cuestión estará en que esa rebaja no se haga, como previene TENA ARREGUI,  a base de escamotear la calidad del servicio, lo que conduciría  inevitablemente a aumentar la incertidumbre, con lo que nos saldría el tiro por la culata, ya que la incertidumbre también tiene un coste de previsión y de recomposición que los operadores del mercado repercutirían necesariamente y que al final se traduciría en un mayor precio (lo que explica, por ejemplo, que un préstamo sin garantías reales suficientes resulte siempre más caro que otro dotado de tales garantías). Y es que, por decirlo de manera resumida: la incertidumbre o se  trata de eliminar  manteniendo los necesarios costes de transacción, o se asume, con el consiguiente coste de recomposición, o se desplaza hacia un tercero  que la asuma mediante precio o coste de aseguramiento.
Situada así la actuación notarial entre los costes de transacción, el reto consiste en demostrar (como hicieron el primer ARRUÑADA, PAZ ARES, CABRILLO, PASTOR PRIETO, RUEDA PEREZ, TENA ARREGUI, TORRES SIMÓ y GARRIDO CHAMORRO, de quienes estoy tomando prestadas no pocas ideas y palabras)  que esos costes quedan sobradamente compensados con el valor añadido  que tal actuación aporta. Para ello empecemos por decir que existe una necesidad social a satisfacer,  consistente en lo que ha dado en llamarse seguridad jurídica, acogida, como dejó muy claro AROZAMENA, en el artículo 9.3 de la Constitución Española y que, en su manifestación como seguridad jurídica preventiva, consiste, ni más ni menos, que en la  certeza o ausencia de incertidumbre de la que habla BOLÁS, o en la  previsibilidad de las consecuencias jurídicas de nuestros actos u omisiones (saber a qué atenerse)   lo que significará que el ciudadano podrá proyectar su actuación a sabiendas de lo que debe o no debe hacer, asegurándose así una esfera de autonomía, de libertad civil, y, al mismo tiempo, una panoplia de deberes y derechos establecidos indubitadamente y concedidos, reconocidos o exigidos sin arbitrariedad. Ese saber a qué atenerse, en cuanto plasmación de la seguridad jurídica preventiva, implica la existencia de unas reglas seguras y de una aplicación segura de esas reglas, lo que requerirá a la vez calidad de la norma y calidad en el  mecanismo o sistema aplicativo de la norma. En la segunda de estas dimensiones, en cuanto mecanismos aplicativos de la norma se sitúan los instrumentos o mecanismos cautelares de prevención, evitación o reducción de la conflictividad.

"La seguridad jurídica preventiva, entendida como fijeza de las relaciones jurídicas, y, por tanto, previsibilidad de sus consecuencias implica la creación de algún mecanismo de credibilidad que sirva para plasmar la verdad oficial, que evite tener que discutir"

Es en esa fase cautelar o preventiva en la que procede indagar, conciliar, fijar, adecuar, documentar y conservar las voluntades privadas, encuadrándolas dentro del sistema diseñado por el legislador mediante el debido control de legalidad, dicho sea con el permiso de nuestro Tribunal Supremo.  De la mayor o menor fortuna con la que se desarrolle esta compleja fase negocial  dependerá la previsibilidad de sus consecuencias, el grado de certeza y, en definitiva, la necesidad de tener que acudir, o no, a mecanismos posteriores de recomposición, a instrumentos judiciales de solución de conflictos, con el coste privado y público que ello significa. Y es en esta fase y sólo en esa fase donde realmente tiene sentido hablar de seguridad jurídica preventiva, calificativo que ya no será posible dar a otras intervenciones posteriores al momento de perfección del negocio, por simples y palmarias razones cronológicas y por muy valiosas que resulten esas posteriores intervenciones de otros operadores jurídicos.
La necesidad de seguridad jurídica preventiva  podría satisfacerse, teóricamente al menos, de dos maneras bien distintas:
- Mediante mecanismos que procuren directamente la eficacia de las relaciones jurídicas, es decir, que tiendan a lograr que se produzcan efectivamente los efectos jurídicos queridos por los sujetos, en tanto en cuanto no contradigan la voluntad general de la norma y, sólo subsidiaramente, proporcionen una satisfacción indirecta o por equivalencia. Este es el sistema asentado sobre la base de la fe pública, con el corolario de la responsabilidad civil patrimonial del que la dispensa.
-  Mediante mecanismos sustitutivos que garanticen al ciudadano la debida compensación económica en el supuesto de que no se logren los efectos jurídicos pretendidos, desplazándose hacia un tercero (compañía aseguradora) las consecuencias dañosas de la frustración del acto o negocio jurídico. Este es el sistema del norteamericano  seguro de título.
El análisis de uno y otro sistema y la valoración de su utilidad o idoneidad no puede hacerse desconectado de los ámbitos jurídicos en que cada uno se aplica y probablemente sea cierto que ninguno de los dos sería eficiente si se le sacase de su contexto y se exportase a otro entorno cultural y social. Buena prueba de ello es el fracaso absoluto que entre nosotros han tenido quienes pretendieron comercializar un "seguro de título" a la española, que alguna vez me permití calificar como  crecepelos jurídico absolutamente inútil. Lo que parece demostrado (y a BENITO ARRUÑADA pongo por testigo) es que el seguro de título  (prima, mas honorarios de letrado o letrados, mas derechos de registro y honorarios de notario o pseudonotario) viene casi a cuadruplicar el coste de los sistemas de fe pública articulados sobre títulación notarial y registro. A este dato tan elocuente cabría añadir que, además, nuestro sistema de fe pública notarial y publicidad registral también incorpora, por vía del seguro de responsabilidad civil de notarios y registradores, una sustanciosa cobertura del poco probable riesgo de ineficacia, sin coste añadido alguno para el ciudadano beneficiario.
 Centrándonos en los sistemas jurídicos de tradición romano-germánica, la seguridad jurídica preventiva, entendida como fijeza de las relaciones jurídicas, y, por tanto, previsibilidad de sus consecuencias (saber a qué atenerse) implica y presupone la creación de algún mecanismo de credibilidad que sirva para plasmar la verdad oficial, que evite tener que discutir y contender no sólo respecto a las consecuencias de los actos o de las omisiones, sino incluso respecto de la existencia o inexistencia de tales actos u omisiones y de su adecuada conformación en un momento concreto y en un lugar concreto (lo que sería presupuesto de valoración de la capacidad exigible y de determinación de la normativa aplicable). En términos coloquiales podría decirse que es necesario tener algo o alguien en quien creer, o, lo que es igual, que es necesario tener medios para asegurarse en el futuro la credibilidad o certeza de los actos u omisiones, sin tener que recurrir necesariamente a demostrarlos mediante contienda frente a quienes los cuestionen. Esa necesidad, en los paises de tradición jurídica romano-germánica ha sido satisfecha a través de la fe pública extrajudicial.

"Esa alta valoración de nuestro oficio no debe conducirnos a la autocomplacencia sino que debe espolearnos hacia mayores niveles de utilidad"

Desde una perspectiva bastante simplificadora la fe pública extrajudicial se identifica con la credibilidad impuesta por el Estado para determinadas actuaciones o para la plasmación documental de ciertas actuaciones  (documento público), lo que lleva aparejada una enérgica presunción de certeza (valor probatorio) y una especial eficacia (efectos legitimadores y ejecutivos) lo que supone una indudable reducción de la litigiosidad o una facilitación de la resolución de la litigiosidad no evitada, con el beneficioso efecto económico que ello conlleva, sobre todo en paises en los que esa litigiosidad resulta mas onerosa por la lentitud de los mecanismos de solución del conflicto.
Sin embargo esta visión de la fe pública en general y de la fe pública extrajudicial en particular, con ser cierta y nada desdeñable, no resulta plenamente satisfactoria, ya que se agota en el reflejo y constancia de lo acontecido y ello, seguramente, no es suficiente para justificar sus efectos ni, tal vez, su coste.  Limitar la fe pública a la constancia y certeza, por ejemplo, de que alguien ha vendido y alguien ha comprado algo ... es útil y necesario, pero no es suficiente en tanto no garantice, además,  que en el futuro no pueda razonablemente cuestionarse el grado de libertad, capacidad e información de quienes llevaron a cabo el acto y, por tanto la fuerza vinculante de su declaración de voluntad, de sus manifestaciones y de sus consentimientos. Es preciso no dejar al albur la valoración de la licitud de fondo y de forma así como el juicio sobre la adecuación del documento a la voluntad libre e informada  de los sujetos y al ordenamiento jurídico. Y eso  solo es posible mediante el convencionalismo de la fe pública  que, en cuanto emanación o delegación de la soberanía del Estado, trasciende de la mera credibilidad social (por más que en ella esté el gérmen histórico de la fe pública y, por ende, del mismo notariado).
 A la hora de implementar un mecanismo de fe pública extrajudicial cabrían por lo menos tres sistemas:
- La dispersión de la fe pública, atribuyéndola o reconociéndola a colectivos profesionales no limitados (numerus apertus) con minimización de criterios de selección y control  y, por tanto, con mayor riesgo de disfunciones. Tal fue el modelo argentino del ministro Cavalho con el que se corrió el riesgo de que el resultado ni fuese fe (por el deterioro de su credibilidad) ni fuese pública (al no ser prestada por funcionarios sino por meros profesionales).
- La funcionarización del Portugal salazarista o de los paises de allende el telón de acero (hasta que se alzó el telón y se ubicaron mayoritariamente en el sistema romano-germánico o de notariado latino).
- La delegación en profesionales rigurosamente seleccionados por el Estado y directamente sometidos a su disciplina, los cuales en virtud de tal delegación, son funcionarios públicos y cuyo carácter híbrido o bifronte ha sido reconocido y valorado positivamente a lo largo de la historia, quedó plasmado en la histórica resolución del Parlamento Europeo de 1.994 , y está sufriendo, como dije al principio, envites y embates de los fanáticos de una pretendida modernidad y de un ultraliberalismo desregulador (Informes Monti, Bremen y Attali) que no es ajeno a la crisis mundial a la que esos vientos nos han arrastrado.
La opción por alguno de los tres sistemas no deja de ser una opción política, pero su alteración de manera directa o con mecanismos indirectos de deslizamiento, desequilibrio o erosión tendría trascendencia y gravedad histórica, por lo que requeriría un largo, profundo y riguroso debate, un amplio consenso social y una exquisita prudencia, reñida con cualquier tipo de experimento e incompatible con cualquier veleidad demagógica. Es este un verdadero tema de Estado, no simplemente de Gobierno, en el que la sociedad española, y no sólo los notarios, se jugaría  valores e intereses absolutamente esenciales. No olvidemos que, como dice LOPEZ BURNIOL, históricamente hubo progreso porque hubo mercado; y fue posible el mercado porque hubo seguridad jurídica, algo que tiene muy claro HERNANDO DE SOTO al resaltar el valor económico de la propiedad formal, con lo que, al decir de JOSÉ-ARISTONICO GARCIA, "ha venido a redecubrirnos algo que las sociedades occidentales, obsesionadas con el economicismo neoliberal, descuidan con frecuencia: la importancia que para una economía y un pais representan los sistemas de transmisión de la propiedad. Y esto tiene que ser un motivo de reflexión para nuestros politicos ... " a lo que yo añadiría que esa alta valoración de nuestro oficio no debe conducirnos a la autocomplacencia sino que debe espolearnos hacia mayores niveles de utilidad que, al fin y a la postre, es lo único que justificará nuestra supervivencia1.       

1 BIBLIOGRAFÍA PARA CURIOSOS.- Durante algunos años (¡y no, precisamente los cuatro mas recientes!) la Junta de Decanos  entendíó que era importante disponer de un argumentario para demostrar a gurús de la economía e innovadores de la política, con lenguaje moderno e, incluso, cifras y dibujitos, la eficiencia del sistema notarial. A esa encomiable idea, hoy arrinconada, respondió la organización de varios seminarios sobre la materia en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo y la edición y difusión de monografías como:  PAZ ARES (“EL SISTEMA NOTARIAL, UNA APROXIMACION ECONÓMICA”, 1995); ARRUÑADA  (“ANALISIS ECONÓMICO DEL NOTARIADO” 1995); PASTOR PRIETO (“INTERVENCION NOTARIAL Y LITIGIOSIDAD CIVIL”, 1995); GARRIDO CHAMORRO (“LA FUNCIÓN NOTARIAL, SUS COSTES Y BENEFICIOS”, 2000) y diversos artículos en la Revista Jurídica del Notariado (CABRILLO, “ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL”, n´º 41, enero-marzo 2000; RUEDA PEREZ, “LA FUNCIÓN NOTARIAL EN LA ECONOMÍA DE MERCADO” número 25, enero-marzo 1998; BOLÁS ALFONSO, “LA FUNCION NOTARIAL COMO FUENTE DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA DEL CONSUMIDOR”, número 24, octubre-diciembre 1997;FRAGA IRIBARNE, “LA ECONOMÍA DE MERCADO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, número 33, enero-marzo 2000.  
Si la curiosidad sigue apretando, recomiendo el informe de TOHARIA, ARRUÑADA y PAZ ARES titulado “FE PÚBLICA Y VIDA ECONÓMICA”, publicado en 1997 por el Instituto de Estudios Económicos,  la ponencia de LOPEZ BURNIOL en el V CONGRESO NOTARIAL ESPAÑOL celebrado en Granada en 1.993, que dio el pistoletazo de salida al movimiento asociativo notarial,  el estudio de TENA ARREGUI titulado “COSTES DE TRANSACCIOÓN Y FE PÚBLICA NOTARIAL” publicado en 1994 por la Fundación para el análisis y los estudios sociales,  la conferencia de TORRES SIMÓ titulada “SEGURIDAD JURÍDICA, VALOR ECONÖMICO”, publicada en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXIV, año 1995 y el ensayo “VALOR ECONÖMICO DE LA PROPIEDAD FORMAL” de HERNANDO DE SOTO con prólogo de JOSÉ-ARISTÓNICO GARCÍA, publicada por “Escritura Pública”. 

Abstract

The author explains that legal certainty is a constitutionally consacrated value that, in the category of preventive legal certainty, makes certain or foreseeable the consecuences of acts or defaults (to know what to expect). This category can be achieved by a title insurance in the USA or by an affidavit in Spain or in the countries with a Roman-Germanic legal tradition. Affidavit systems are more efficient insofar as they intend to provide, at a lower cost than the title insurance, agreement fulfilment measures instead of securing economic compensations in substitution of the beforementioned fulfilment.
The cardinal question lies in demonstrating, as the author intends, that the Spanish system based on the affidavit, which presupposes advice to balance and law control, provides an added value that exceeds the total of this settlement cost especially for its  anti-litigious effect.