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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Rodrigo Tena Arregui, Notario de Madrid

El 12 de marzo de 2009, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado Rodrigo Tena Arregui, notario de Madrid, dictó una conferencia titulada “Reflexiones en torno a la Ley 41/2007 de Reforma Hipotecaria”.

Comenzó explicando el conferenciante que la lectura de la Ley 41 le suscitó la idea de narrar el tránsito desde el Derecho característico de una época –un Derecho científico, técnico, que constituye un obstáculo para el poder y, en consecuencia, una garantía de la libertad-, a otro mucho más amorfo, que se adapta pasivamente a las circunstancias y que, por eso mismo, no puede ser obstáculo ni garantía de nada. Este Derecho se denomina aquí “líquido”, utilizando el término que Bauman acuñó para la modernidad en general, pero que es especialmente aplicable al mundo jurídico.

Para narrar ese tránsito podía haberse escogido cualquier disciplina jurídica o, incluso, no haber utilizado ninguna y permanecer en la abstracción. Pero el Derecho Hipotecario es especialmente adecuado, porque representa a la perfección tanto la “solidez” del Derecho en una época determinada, como su progresiva y definitiva licuefacción.

Derecho sólido
Quizá nadie encarne mejor el carácter científico del Derecho en la época sólida que don Jerónimo González, padre de la ciencia hipotecaria española, y cuyos comentarios sobre relatividad general eran capaces de desvelar durante toda una noche al mismísimo Albert Einsten. En realidad, don Jerónimo no era más que un digno exponente de una tradición continental muy antigua, que arranca del prestigio por el cultivo científico del Derecho privado derivado de la recepción del Derecho romano en las universidades. Tradición que prefiguró un tipo de jurista -de formación literaria- cuya personalidad e intereses han marcado el propio carácter de nuestro Derecho hasta hace poco y a la que, en opinión de Max Weber, tanto habían contribuido los notarios, esos “notarios-poetas” del siglo XIII, como los denomina Magris.  
No conviene olvidar, además, que una característica muy destacada del pensamiento jurídico romano fue la vigorosa conciencia de la autonomía del Derecho, en el sentido de tratarse de un fenómeno que obedece a sus propias leyes. El Derecho se aísla de otras normas (costumbre, moral, religión), de los fundamentos económicos sobre los que descansa y de las funciones económicas a las que sirve. Y todo ello –afirmaba Radbruch- porque al alcanzar una fase de desarrollo superior, todo orden jurídico tiene que dar paso necesariamente a la tendencia disociadora, en el sentido de que si bien el Derecho es un instrumento, lo es sobre todo de sus propios fines: seguridad, libertad e igualdad.
La vocación “científica” de don Jerónimo era, sin duda, especialmente acusada. Lo que ocurría –y esto puede explicar su interés por esta rama del Derecho- es que entre todas las especialidades jurídicas, la hipotecaria era la que más se prestaba a un tratamiento científico, tanto por su carácter marcadamente instrumental, como porque en aquella época era un territorio casi inexplorado por la dogmática jurídica, al menos en España.

"Cuanto más líquido sea el Derecho menos freno supone para el poder"

Don Jerónimo no fue precisamente un dogmático, pero lo cierto es que, gran admirador del rigor de las ciencias de la naturaleza, se aplicó a la construcción del Derecho Hipotecario como el físico se aplica a la elaboración de la teoría que debe explicar el funcionamiento del átomo, ignorante o desinteresado de la posible aplicación final de su investigación. Pero no por ausencia de compromiso con los fines sociales a los que obedecía la institución, sino por el convencimiento típico de todo científico de que la realidad, si la ciencia era verdaderamente ciencia, habría de confirmar su utilidad, aunque fuera en un sentido todavía no previsto. A ello contribuía, sin duda alguna, esa tradición jurídica continental disociadora.
Fue, en consecuencia, un gran defensor de la técnica hipotecaria, en esa época objeto de duros ataques por la Escuela de Derecho libre, especialmente en Alemania, que más tarde se recrudecieron a instancia del nacionalsocialismo. Y si bien los ataques se dirigieron en primer lugar contra la dogmática conceptualista en general, lo cierto es que enseguida se centraron en la técnica hipotecaria que, por su refinamiento, se prestaba fácilmente a la censura. Se acusaba a los juristas de fomentar la escisión entre Ciencia y Vida que, Lange, uno de los representantes más importantes de la corriente nacionalsocialista, atribuía a la nefasta influencia (no de los notarios, lo que probablemente hubiera sido más justo) sino de los judíos.
Es muy reveladora la coincidencia retórica entre la Escuela de Derecho libre alemana (cuyos representantes principales fueron Hermann Kantorowicz y Ernst Fuchs) y el nazismo, por supuesto totalmente involuntaria por parte de los partidarios de la primera, puesto que lo que pretendían era precisamente fortalecer el carácter democrático de la Jurisprudencia. Pero lo cierto es que ambos son movimientos de ataque al Derecho sólido.
A juicio de Kantorowicz no es posible atender a las nuevas necesidades sociales con normas jurídicas. Para lograr tal finalidad es necesario acudir al “sentido de justicia dominante en la comunidad”, de conformidad con las demandas de la época y las convicciones del pueblo. Para los defensores del Derecho libre los principios del Derecho son flexibles (líquidos), en cuanto sujetos a evolución y modificación, debiendo estar siempre estrechamente coordinados con los del “orden político”. Para Fuchs, lo que el juez ha de realizar es una ponderación de intereses, tratando de dar satisfacción al interés social. En definitiva, el juez ha de proceder como lo haría el legislador si tuviera que decidir la cuestión. Critica con dureza el preciosismo conceptual, el alejamiento de los juristas del mundo real, frente a lo que debería ser una auténtica jurisprudencia popular. Precisamente por eso no resulta extraño que la verdadera fobia de Fuchs fuese el Derecho romano, al que consideraba no sólo un Derecho muerto (pues no hay nada más contrario a la doctrina del Derecho libre que el carácter disociativo del Derecho romano), sino también un Derecho ajeno, contrario al verdadero espíritu jurídico germánico.
En ese odio al Derecho romano y en la contraposición entre un Derecho de juristas y un Derecho del pueblo compartía Fuchs opinión con los nazis. En realidad, el nacionalsocialismo supo aprovechar la oportunidad y llevó hasta el extremo esta interpretación. Es evidente que cuanto más líquido sea el Derecho menos freno supone para el poder, máxime desde el momento en que no resulta extraño que de la inseguridad e incertidumbre derivada de una teoría semejante termine resultando una dictadura en la que las “opiniones predominantes en la comunidad” sean dictadas desde arriba, a través del “bramido de los líderes”. Por eso, la nota definitoria del Derecho nazi –si es posible llamarlo así- fue siempre su carácter radicalmente líquido.
La administración de justicia en el Tercer Reich era “libre” en el sentido de que las bases jurídicas formales no eran consideradas como las fuentes únicas del Derecho. Al dictar sentencia el juez nazi debía tener presentes los principios generales de la concepción nacionalsocialista del mundo. Como se llegó a afirmar literalmente –siguiendo la línea marcada por Fuchs- “el juez está obligado a investigar si en lo íntimo de su alma está de acuerdo con el Führer”. De esta manera se llegaba a una fusión completa entre Moral y Derecho, pues el Derecho no era más que lo que resultaba útil a la nación alemana según los postulados del nacionalsocialismo. Por esa vía se produjo la práctica licuefacción de todas las disciplinas jurídicas (curiosamente con la única excepción del Derecho Hipotecario, como veremos enseguida). Incluso en el ámbito del Derecho penal cabía castigar a un hombre si el “sentimiento sano del pueblo” exigía su castigo, pese a la inexistencia de cualquier tipificación legal.

"La nota definitoria del Derecho nazi –si es posible llamarlo así- fue su carácter radicalmente líquido"

Pero tras la crítica del nacionalsocialismo a la ciencia hipotecaria se escondía otra grave amenaza para el especialista. La institución del Registro perseguía en su origen facilitar el crédito y movilizar la propiedad. Pero lo cierto es que en los años treinta y cuarenta, en Alemania, pero también en España, lo que el legislador pretendía era casi lo contrario. Lo que se buscaba era combatir el excesivo endeudamiento de las familias y la especulación sobre solares y fincas. Se estimaba necesario “unir la sangre al suelo, frenar las especulaciones sobre la nodriza de la comunidad y alejar el dinero insaciable y maldito de las tranquilas y solemnes labores agrícolas”.
Es perfectamente comprensible la preocupación que en esa época debieron sentir los cultivadores del Derecho hipotecario. Porque el corolario inmediato de esos postulado debería ser sin más el cierre de los libros registrales. Frente a estas amenazas la única defensa efectiva era precisamente desvincular la ciencia hipotecaria de sus fines políticos e insistir en su carácter instrumental y puramente científico. De la misma manera que había servido para fomentar el crédito y hacer circular la propiedad, podía servir también para vincularla al cumplimiento de nuevos fines sociales. La estrategia tuvo éxito y se consiguieron desactivar las críticas incluso dentro de las propias filas del nacionalsocialismo.
La situación en España, comentaba don Jerónimo, aun siendo menos grave, no dejaba de plantear problemas muy semejantes. No era tan grave porque la ciencia jurídica hipotecaria estaba aun en sus inicios y, además, porque la orientación causalista del sistema y la inscripción meramente declarativa ahorraba complejidad. Pero lo cierto es que las corrientes nacionalsindicalistas contenidas en los 26 puntos de la Falange y en el Fuero del Trabajo partían de una clara subordinación de la economía a la política.
No obstante, de forma semejante a lo que ocurrió en Alemania, los especialistas –especialmente Ángel Sanz y don Jerónimo González- se volcaron en un esfuerzo por salvar la técnica. El Derecho hipotecario, que hasta ese momento había servido de instrumento a los principios de la economía liberal, podía adaptarse perfectamente a finalidades casi antagónicas. No es de extrañar, a la vista de todas estas inquietudes, que la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1944 reflejase este planteamiento con claridad.
La conclusión de todo ello es que la ciencia hipotecaria habían alcanzado un grado enorme de perfección técnica, pero se desconocía completamente cual podía ser su utilidad. Porque lo que estaba meridianamente claro es que ni la Ley Hipotecaria de 1861 había logrado sus objetivos ni se confiaba mucho en que la de 1946 alcanzase los suyos. Y sin embargo, ese “aplazamiento de la gratificación”, característico de todo verdadero esfuerzo científico, era también una nota muy distintiva de la época del Derecho sólido. Tratándose de ciencias puras es esta una nota evidente. Pero resulta más chocante en el caso del Derecho. Al menos así se lo parecía a Joaquín Costa, que calificaba a la rigurosa ciencia hipotecaria española como “demasiado suntuosa para una agricultura desmedrada y pobre”. Sin embargo, la realidad habría de demostrar que también valía para el Derecho Hipotecario.
La principal razón por la cual el Registro fue incapaz de impulsar el desarrollo de la agricultura en España fue de carácter físico. Ningún país europeo puede comparase al nuestro en términos de aridez y altitud. A ello se sumó un déficit presupuestario crónico que afectó a la política monetaria y desestabilizó la moneda; un proceso desamortizador motivado por razones presupuestarias que dio lugar a una gran concentración de tierras a favor de propietarios absentistas, y una estructura bancaria absolutamente incapaz de atender las mínimas necesidades de financiación. En definitiva, la Ley Hipotecaria de 1861 dio lugar al ingreso en el Registro de una gran cantidad de fincas, pero fue incapaz de movilizarlas adecuadamente.
Pero, evidentemente, la Ley de 1944 tampoco iba a servir para satisfacer las inquietudes políticas de sus impulsores, porque, en realidad, la asignatura pendiente que tenía la economía española era más bien “alejar la sangre del suelo”. El círculo vicioso que anclaba en el retraso a nuestra economía era que mantenía a la mayoría de la población fijada al suelo a niveles muy bajos de subsistencia. Para romper ese círculo vicioso era necesario un choque, bien de atracción, bien de expulsión. Qué duda cabe que en España el impulso principal fue de expulsión, motivada por las fuertes entradas de cereales rusos y americanos en Europa. La transferencia de recursos humanos que supuso la masiva emigración española del campo a la ciudad, especialmente a partir del plan de estabilización de 1959, contribuyó poderosamente a la industrialización, al brindar a las actividades urbanas una oferta abundante de trabajo barato.
Y así, como ocurre a veces con las grandes aportaciones científicas, también esta del Derecho Hipotecario, iba a encontrar su utilidad social para el conjunto de la colectividad española de manera completamente inesperada. Todo ese trabajo de más de un siglo de “suntuosa” doctrina hipotecaria encontró en esa época un campo de aplicación completamente imprevisto: la propiedad urbana.

"Las reglas sociales y económicas crean un entramado de incentivos perfectamente capaz de sustituir al Derecho"

No creo que haya ninguna duda en afirmar que gran parte del protagonismo de esta revolución corresponde a la creación de una figura clave: la propiedad horizontal, a la que tanto contribuyó el Notariado. Pero el enorme éxito del proceso, en su fase inicial, apenas se apoya sobre una base crediticia de origen bancario, lo que era bastante lógico dadas las características de la banca privada de la época. En un marco de competencia prácticamente nula, fruto de los pactos de caballeros de la posguerra que permitieron a la banca mantener un statu quo monopolista hasta bien iniciado el periodo democrático, raramente se concedían préstamos a medio o largo plazo. En una interesante conferencia pronunciada en junio de 1961, López Palop explicaba a su audiencia como se construía en Madrid veinte o treinta años antes. Nuestra Gran Vía era todo un curso de Derecho Hipotecario, “y constructores, que a duras penas sabían leer y escribir, manejaban los rangos hipotecarios cual si fueran discípulos distinguidos de don Jerónimo González.” Sobre esa base se iba a apoyar el fulgurante desarrollo del mercado español de los años siguientes.
Probablemente don Jerónimo no previó esta evolución ni el impacto que habría de producir en el futuro desarrollo de la economía española, pero no cabe duda de que no se hubiera sorprendido mucho. Una ciencia jurídica construida en torno a una legislación sólida, apoyada en una jurisprudencia unificada y científica, todo ello fruto de la confianza en la razón como instrumento idóneo para servir a los intereses generales, no podía producir otro resultado.

Derecho líquido

Es obvio que el paso del Derecho sólido al Derecho líquido no tiene límites históricos claros. Pero si tuviésemos que indicar un punto de inflexión habría que citar la fuerte “estanflación” (recesión más inflación) de los años setenta de pasado siglo. Una de las medidas asumidas a escala prácticamente global fue la supresión de limitaciones a la inversión extranjera directa, favoreciendo de esa manera la movilización del capital. A partir de los años ochenta se inicia un proceso exponencial de globalización del mercado de capitales. Lógica consecuencia de todo ello es un fuerte incremento de la competencia en el sector bancario. En 1977 Fuentes Quintana liberaliza nuestro sistema crediticio, pero las entidades ofrecen mucha resistencia y el periodo de adaptación se alarga hasta principios de los noventa.
En dicho proceso el préstamo hipotecario iba a jugar un papel fundamental. No se trataba solo de una oportunidad de colocar capital de forma segura, sino de vincular al cliente a la entidad en un matrimonio de larga duración. Por otra parte, la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario, al abrir paso a la titulación de estos activos y su negociación en el mercado secundario, permitía trasladar los riesgos residuales a los inversores finales y conservar en manos de las entidades crediticias el negocio más interesante: la gestión.
Una vez que las entidades se interesaron activamente por el préstamo hipotecario las demás modalidades de financiación desaparecieron rápidamente. Desde un puro punto de vista de análisis económico era perfectamente lógico, puesto que la nueva figura presentaba ventajas para todos. Como consecuencia de ello, las entidades financieras iban a adquirir una absoluta posición de dominio en el mercado.

"El mayor error que puede cometer un jurista es aceptar sin más esa idea de que el Derecho debe 'adaptase a los tiempos'"

Pero las mismas razones que llevaron a los bancos a interesarse por la hipoteca, les han llevado a presionar para “adaptarla” a sus intereses. El préstamo hipotecario presenta dos ventajas básicas para las entidades de crédito. En primer lugar, ofrece una garantía máxima debido a las características estructurales de la hipoteca, lo que favorece la titulización. En segundo lugar, permite mantener una estrecha y prolongada vinculación con el cliente deudor, algo extraordinariamente interesante desde el punto de vista comercial, de cara a la colocación de nuevos productos.
A medida que la competencia bancaria se incrementaba, las entidades han sentido la lógica presión por ligar entre sí esas dos ventajas a través de lo que en el ámbito anglosajón se denomina el Mortgage Equity Withdrawal o la utilización de garantías hipotecarias para finalidades distintas de la adquisición de vivienda. Esto es lo que ha dado lugar a nuevas modalidades, tan flexibles y adaptables, como la hipoteca “abierta” o “revolving” y últimamente a la “recargable”, introducida por la Ley 41. A medida que se amortiza el dinero prestado es posible volver a pedirlo para atender otros gastos, pero siempre conservando el privilegio de la preferencia por las nuevas cantidades entregadas frente a acreedores posteriores a la hipoteca originaria.
En el ámbito empresarial la evolución ha sido semejante. La relación usual entre la entidad crediticia y el empresario es una relación caracterizada por la pluralidad crediticia y, precisamente por eso, más difícil de garantizar hipotecariamente. De nuevo aquí se buscan las dos cosas, y la solución pasa por la hipoteca global o “flotante”, una hipoteca que garantice una multiplicidad de créditos distintos, hasta futuros, que no pierden nunca su individualidad y a los que la hipoteca les concede el privilegio de una preferencia incondicionada.
La jurisprudencia de la Dirección General de los Registros, pese a que a principios del siglo pasado se mostró tolerante en relación a este último tipo de hipotecas, adopta una postura restrictiva a partir de mediados de los años ochenta, curiosamente en los inicios del big bang de la hipoteca bancaria. Tanto las resoluciones que versan sobre la hipoteca flotante como sobre la hipoteca en garantía de obligaciones futuras tienen un común denominador: el temor a un abuso de posición dominante, al privilegio injustificado y, en último término, a la amortización de la propiedad.
Es probable que la Dirección General de los Registros haya sido la institución originaria de la época sólida que más tiempo ha resistido. Pero era inevitable que terminase cediendo ante esa presión por “adaptarse” a las nuevas necesidades. La Ley 41/2007, cuya génesis se encuentra en la propia Dirección, ha acabado con el obstáculo derivado de su propia jurisprudencia. En realidad era casi quimérico pensar que por haber contribuido tan eficazmente al advenimiento de una época líquida, el propio Derecho Hipotecario fuese a quedar a salvo de la licuefacción general. Pudo aguantar el embate del nazismo, refugiándose precisamente en su carácter científico. Pero esto ahora ya no es posible, desde el momento en el que todos los parámetros que han dado lugar a su configuración como Derecho sólido han cambiado de forma irreversible.
En primer lugar, la autoridad del Estado se encuentra en tal proceso avanzado de desintegración que ya la podemos dar por desaparecida. Desde el punto de vista externo sufre un efecto de desmembración en pequeños polos de mini autoridad –tanto judicial como legislativa- que pugnan por competir entre sí y anularse recíprocamente. Si, como decía el juez Holmes, Derecho es la profecía sobre lo que van a decidir los Tribunales, nadie puede dudar de que nuestra época es una época de ausencia de Derecho. Esa impredecibilidad, propia del Derecho líquido, hace que el Derecho no pueda funcionar como freno al abuso, sino que se constituya él mismo en un instrumento de abuso (lo que supone pasar de la lucha por el Derecho a la lucha con el Derecho). Por eso, una característica notable de esta época de ausencia de Derecho es el exceso de sentencias y decisiones judiciales.
Pero si del campo judicial pasamos al legislativo, el panorama no es mucho mejor. El Estado central, las CCAA y los Ayuntamientos, pugnan entre sí por generar numerosas y descoordinadas normas que apuntalen una autonomía siempre amenazada. En este caso, sin embargo, mucho más trascendente que la externa es la desintegración interna. El proceso legislativo arranca en una Administración ineficiente y termina en unas Cámaras ignorantes preocupadas fundamentalmente por los intereses del partido. Por eso tampoco sería justo criticar en exceso a la judicatura, porque las deficiencias de las leyes son tantas que los jueces se ven obligados a comportarse como legisladores, al mas puro estilo preconizado por la Escuela de Derecho Libre, decidiendo los asuntos en base a principios o necesidades sociales.
En una situación como esta, el Estado no puede tener nunca la iniciativa, sino que se limita a servir de receptáculo a las inquietudes de aquellos que se encuentran mejor situados para hacérselas llegar. La ausencia de Derecho sólido, como siempre ha ocurrido, facilita el predominio del poder, pero en nuestro Estado de poder público “multi-mini-polar” no es el éste el que se aprovecha de la situación, sino son los poderes fácticos existentes en la sociedad.
Esta delegación en la titularidad del poder implica un cambio en la forma en que se ejerce la dominación, pero no en la naturaleza de esa dominación. En su conocida definición, Michel Crozier afirmaba que dominan las personas que consiguen mantener sus actos en libertad, sin regulación, y, por tanto, impredecibles, mientras regulan normativamente los actos de otras personas. Pero para definir el carácter cuasi-disciplinario del poder moderno hoy se propone otra imagen, la del Panóptico de Jeremy Bentham, un principio de construcción aplicable a todo establecimiento donde se deba mantener bajo control (no perceptible) a personas de toda descripción, a través de los castigos e incentivos correspondientes. La clave del mecanismo es muy simple: libertad en el vértice, sujeción en la base. O lo que es lo mismo: seguridad en el vértice e incertidumbre en la base.
Pero de la transmutación de una dominación basada en la autoridad formal a otra basada en el incentivo no debemos deducir que haya perdido intensidad. Como afirmaba Max Weber, “la dominación condicionada por las constelaciones de intereses o por circunstancias de mercado, puede producir una sensación más agobiante que la causada por una autoridad expresamente establecida mediante deberes fundados en la obediencia”.
Ahora bien, ese cambio en la titularidad de la dominación sí trae consigo un cambio en la naturaleza del Derecho. En la época del Derecho sólido la tarea de control correspondía al Estado, que la ejercía a través de su instrumento clásico: la norma imperativa. Pero en la época del Derecho líquido esa función ha sido delegada, y los actores fuertes del mercado son reacios a la norma imperativa, salvo que sea para prohibir hacer a los demás lo que a ellos se les permite. Por preferir, tampoco desean la norma dispositiva. A lo que ellos aspiran es al No Derecho. El No Derecho es el Derecho que crea nuevos espacios de libertad, eliminando el límite donde antes existía, pero se abstiene absolutamente de regular esos espacios. Es lo que Bentham denominaba la norma “descoactiva” (discoercive), la revocación, en todo o en parte, de una norma coactiva. Los actores fuertes no necesitan a la norma jurídica. Las reglas sociales y económicas crean un entramado de incentivos (o “constelaciones de intereses”) perfectamente capaz de sustituir al Derecho.
Pero el término No Derecho no nos debe llevar a confusión. Al igual que ocurre con la jurisprudencia, No Derecho no significa que no haya normas. De hecho, suele haber muchas. Pero son líquidas, se cumplen de una manera o de otra o, simplemente, no se cumplen. Existen normas que son formalmente “descoactivas”, que como hemos visto son las más apetecidas, pero el resto del ordenamiento se convierte también en “descoactivo” por la simple disfunción general del sistema. Como afirmaba Bodenheimer, “la existencia de espacios inmunes al Derecho (o de No Derecho) a menudo no es debida a una deliberada política de conferir autoridad ilimitada a un determinado grupo social, sino sobre todo atribuible a la debilidad del poder del Estado, a la incapacidad gubernamental para sujetar a determinadas clases poderosas de hombres a sus órdenes”.
Es clásica la idea que declara que el Derecho es un obstáculo para los fuertes y una defensa para los débiles. Pero hoy en día, la asunción por parte de la sociedad en general del principio de que la satisfacción de los intereses de los fuertes redunda en interés común, hace que el Derecho se vea como un obstáculo por todos, hasta por los débiles. En realidad, esa asunción implica que nos encontramos ante un nuevo episodio de la comentada fusión entre Derecho y Moral, con la particularidad de que la Moral ha sido sustituida previamente por la Economía. Por eso el Derecho sólido es un obstáculo, especialmente si es Derecho Privado. Porque en una época en la que la dominación ha sido delegada en ciertos sujetos privados, es el Derecho Privado el llamado a ejercer esa función de control del poder que tradicionalmente ha correspondido al público. Y donde domina la razón de Estado (privada) sobra el Derecho (privado).
Pero si en la época del No Derecho no se necesita a la norma, menos aún se necesita a alguien que controle su aplicación. En una época líquida el control estatal queda sustituido por la reputación que facilita el mercado. Así, por ejemplo, Arruñada defiende la idoneidad de la banca para sustituir el control notarial “dado que dichas entidades se encuentran en una buena posición para asegurar la calidad del servicio a sus clientes y lograr economías de escala y costes inferiores en la preparación de los contratos”. Argumenta que los notarios no pueden ser imparciales ni independientes y, en consecuencia, sufren importantes limitaciones para controlar la legalidad. De ahí que los bancos, que sí “están en posición de actuar con imparcialidad”, puedan sustituir con ventaja a los primeros, dado sus incentivos reputacionales, porque cuanto más grande, más incentivo para cuidar de su reputación.
La verdad es que, a primera vista podría parecer algo chocante afirmar que los notarios no pueden ser imparciales y los bancos sí, pero si nos lo parece es porque no hemos terminado de asimilar esa fusión entre Derecho, Moral y Economía, resultado de asumir que los intereses de los fuertes coinciden con los de los débiles.

"Las condiciones generales de la contratación encarnan a la perfección el espíritu puro del Panóptico: ver sin ser visto. En realidad, ordenar (en su doble acepción) sin ser visto"

En definitiva, suprimido por superfluo y costoso el control notarial, los bancos se bastarían para garantizar la eficiencia o equidad del sistema; eso sí, según Arruñada, con la inestimable ayuda registral. La verdad es que la Ley 41 tampoco ha estimado mucho esa “ayuda”  y se ha ocupado de limitarla en el nuevo art. 12 LH, lo que no deja de ser lógico, desde el momento en que la licuefacción no puede dejar a salvo a nadie. Pero los notarios tampoco pueden estar muy tranquilos, porque a ellos ha sido el Tribunal Supremo quién ha pretendido licuarlos, a través de su famosa sentencia de 20 de mayo de 2008, que viene a decir que, con arreglo a la ley vigente, el notario no puede controlar la legalidad de los negocios que autoriza. No cabe duda de que en el futuro –siempre que siga habiendo juristas- se estudiará esta sentencia como uno de los hitos más significativos en el actual proceso de licuefacción del Derecho.
El problema es que, en la época del Derecho líquido, la ciencia jurídica es cada vez más difícil. En un sistema con preceptos contradictorios, ausencia de regulación en ciertos ámbitos y exceso en otros, jurisprudencia inoperante y, sobre todo y especialmente, justicia indefinida o ambivalente, la ciencia no puede ser ni siquiera ciencia por analogía, sino, como mucho, opinión. Y lo característico de la opinión es que tan legítima es una como otra. Con la autoridad doctrinal pasa lo mismo que con la estatal: su desmembramiento multipolar la ha conducido a un grado de licuefacción prácticamente total.
En una época líquida la justicia es un concepto indefinido porque no existen fines determinados de carácter colectivo, general o solidario. De alguna manera, la razón también ha delegado su responsabilidad en las razones particulares. El interés colectivo no es más que la suma de los intereses individuales. Y desde el momento en que cada uno conoce mejor que nadie sus propios intereses, y siendo todos igualmente legítimos, es difícil encontrar un criterio que oriente la acción. Al menos a priori, que es el momento en que debería actuar la ciencia jurídica. Porque, como afirmaba don Jerónimo, “sin listas de intereses, ni jerarquías de valores, ni reglas para medir las variadas dimensiones de los impulsos, deseos o anhelos humanos y la energía de las corrientes sociales, la ponderación de fuerzas o intereses es una ilusión”. Por eso hoy ya no hay juristas, hay operadores jurídicos.
En un mundo en el que prima el interés individual, no tiene sentido el aplazamiento de la gratificación. Sólo lo tiene cuando existen intereses generales que se considera conveniente perseguir para, de esa manera y a medio y largo plazo, satisfacer los particulares. Pero cuando lo que se busca es incentivar el consumo individual, el aplazamiento de la gratificación es incongruente.
Donde no hay aplazamiento de la gratificación, el consumo es simultáneamente una obligación y un incentivo, es decir, el sueño dorado de cualquier diseñador de Panópticos, pues garantiza que el sistema se auto perpetúe con total suavidad. Hoy el consumo es, por encima de todo, una obligación, consecuencia natural de la fusión (Derecho-Moral-Economía) comentada. Hacer uso del crédito hasta el límite que a uno le ofrecen es un deber patriótico, porque es sobre el consumidor sobre quien descansa en última instancia la responsabilidad de hacer funcionar la economía. Así lo ha afirmado con total claridad el Presidente Zapatero en múltiples ocasiones.
En la época del consumo, la competencia es siempre, en expresión de Norbert Elías, una “competencia de eliminación”. El consumo generalizado y frenético introduce en el sistema una presión competitiva que tiende al agrandamiento de unas pocas unidades a costa de las restantes y, finalmente, hacia el oligopolio. Se trata de una lucha encarnizada por “ganar reputación”, por ascender en la pirámide del Panóptico hasta el vértice mismo (monopolio puro), desde donde se mitiga la propia incertidumbre incrementando el nivel de incertidumbre de los demás.
Volvemos así al postulado inicial: certidumbre es libertad de movimientos; incertidumbre es dependencia, subordinación a la voluntad de otro. Ambos, vértice y base, exigen un Derecho líquido, garantía de la libertad por un lado y de la discrecionalidad de la sujeción, por otro. Por eso el Derecho líquido es regresivo, siempre que sea verdad lo que afirmaba Maine: que la trayectoria de las sociedades progresivas ha sido hasta ahora un movimiento del status al contrato. Es decir, de la sujeción a la libertad, del poder al Derecho. Una cultura retrógrada, por el contrario, se caracteriza por el proceso inverso, del contrato al status. De créditos privilegiados a acreedores privilegiados.
La Ley 41 es un claro ejemplo de Derecho líquido, pero obviamente, no es el único. Sin embargo, la licuefacción en el ámbito hipotecario es especialmente relevante para el ciudadano, porque en un campo en el que la dominación derivada de las “constelaciones de intereses” es mucho más poderosa que la derivada de la autoridad oficial, el Derecho privado debería cumplir la función de defensa de las parcelas particulares de libertad que tradicionalmente ha cumplido el público. Sin embargo, la realidad es muy diferente. La misma Dirección General, cuya autoridad había servido de freno a los primeros deseos de la banca en ese sentido, se puso inmediatamente al servicio de las nuevas necesidades económicas.
Pero en una época de Derecho líquido, la ciencia jurídica y la técnica sobran. El Derecho debe limitarse a remover los obstáculos permitiendo aquello que antes no se permitía, pero no es necesario mucho más. Se ha criticado a la Ley 41 por no regular adecuadamente determinados extremos que, por ello, crean gran incertidumbre, pero es que, en realidad, esa falta de regulación es definitoria de la intencionalidad de la Ley. La falta de regulación no es un defecto, sino que forma parte de su ratio. Será el propio mercado el que, asumiendo la delegación, se autorregule, a través del mecanismo estrella de autorregulación en la época del Derecho líquido: las condiciones generales de la contratación.

"El Derecho líquido es el Derecho que se adapta pasivamente a las circunstancias cambiantes, que más que freno es instrumento o emanación del poder"

Las condiciones generales de la contratación encarnan a la perfección el espíritu puro del Panóptico: ver sin ser visto. En realidad, ordenar (en su doble acepción) sin ser visto. Constituyen una de las más típicas cristalizaciones prácticas de las asimetrías de conocimiento, que son a la vez el instrumento y la propia expresión del estado de dominación. Las condiciones generales llevan en si mismas la tendencia al abuso, porque al imponer al consumidor un elevadísimo coste de información le incitan a racionalizar su comportamiento y aceptarlas automáticamente. La competencia, viendo que el oferente que endurece sus condiciones no es penalizado, hace lo propio, puesto que la competencia de eliminación no le deja otro camino. Obvio es recordar la incapacidad del poder público para poner freno a tal estado de cosas, como demuestra el fracaso de los instrumentos ideados a tal fin, entre ellos Registro de condiciones.
La crisis en la que ya estamos inmersos, y que se prevé larga y sombría, no tiene visos de acabar con el Derecho líquido. No cabe duda de que la crisis es fruto también de los principios que dominan la época líquida. En un marco de competencia de eliminación no es posible aplazar la gratificación, porque si se hace otro se la llevará antes y, por tanto, si se aplaza, se pierde. Lo señalaba el Director del Banco Central Europeo con mucha claridad: “se primó excesivamente la rentabilidad a corto plazo”. El problema verdaderamente grave es que, tras la renuncia a cualquier control público, no podía haber sido de otra manera. La entidad que no entraba en el torbellino de prestar y pedir prestado quedaba automáticamente en riesgo de quedar fuera del juego. La misma regla afectaba a sus directivos, cuyos intereses particulares no tienen por qué coincidir con los de las entidades para las que trabajan. Pero también a intermediarios y colocadores finales de productos bancarios, como demuestra el ejemplo de las subprime en EEUU. Todos actuaban bajo un marco de incentivos individuales perverso dirigido a remunerar en función de los beneficios recibidos a corto plazo, haciéndoles por otra parte inmunes frente a las pérdidas. Y, por último, también quedaban sujetos a la misma ley el resto de sujetos del mercado, desde promotores hasta los mismos consumidores.
En cualquier caso, las estructuras de dominación no cambian en épocas de escasez, sino que se agudizan. Y siendo el Derecho líquido la forma en la que se manifiesta la naturaleza de esa dominación, la tendencia será a una mayor licuefacción. Máxime desde el momento en que la conciencia actual identifica la solución con el problema, pues todas las soluciones que se proponen van en la dirección de fortalecer a los sujetos fuertes del capitalismo líquido. En el fondo es algo natural, porque siendo ellos los controladores últimos del Panóptico, su colapso implicaría el del sistema en su totalidad.
En conclusión, el Derecho líquido es el Derecho que se adapta pasivamente a las circunstancias cambiantes, que más que freno es instrumento o emanación del poder. Por eso, la licuefacción del Derecho nos retrotrae a estados supuestamente superados, en el que el poder toma el protagonismo fundamental y, con él, los riesgos que el Derecho sólido está llamado a soslayar: el desorden, la arbitrariedad y el despotismo. Lo cual, por último, nos viene a recordar el mayor error que puede cometer un jurista: aceptar sin más esa idea de que el Derecho debe, como se ha dicho tantas veces, “adaptase a los tiempos”. Sin embargo, como nos advierte Claudio Magris, los principios que inspiran el Derecho no deben cambiar. La única adaptación que procede es la que persigue adecuar las normas para golpear las nuevas formas de abuso y violencia que puedan surgir. El Derecho puede y debe modificarse, pero para seguir siendo Derecho. O dicho de una manera mucho más “científica”, como a él le gustaba: “fundar el Derecho pura y exclusivamente sobre el interés, acaso tenga el peligro de desconocer el interés supremo, que es el de la justicia”. La frase es, por supuesto, de don Jerónimo González.