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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

VICENTE DE PRADA
Notario de Madrid

La aparición del documento electrónico ha supuesto para los notarios un vuelco en la forma de ejercer la profesión. Hemos pasado a tener una dependencia casi total de la tecnología, para lo que nos hemos tenido que apoyar en expertos en la materia que carecen, en la mayoría de los casos, de conocimientos jurídicos. Eso puede dar lugar a disfunciones, como la que se da en materia de copias electrónicas.
Cualquier notario tiene muy clara la distinción entre matriz, copia autorizada y copia simple. Sin embargo, me da la impresión de que, al pasar del soporte papel al soporte electrónico dicha distinción se ha difuminado.

De las normas que regulan esta materia (Ley 24/2001, Ley 24/2005, Ley 59/2003, Reglamento Notarial e Instrucción de 18 de marzo de 2003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado) no resulta aparente que, al regular el acceso de la escritura al soporte electrónico, se haya querido modificar la forma de actuar del notario en lo que a la expedición de las copias se refiere, más allá de las modificaciones, lógicas, derivadas del cambio de soporte. Como señala Alfonso Madridejos Fernández en su trabajo “La copia electrónica notarial”, al regular la copia electrónica “La idea del legislador no es introducir una categoría  especial dentro del instrumento público o crear un nuevo sistema de reproducción y traslado de las escrituras con efectos propios y específicos. De lo que se trata es de mantener la teoría general del instrumento público y, por tanto, de la copia notarial, pero incorporando las nuevas tecnologías para obtener sus indudables ventajas.”
Pues bien, si se mantiene la teoría general sobre la copia, si a todos nos resulta obvio que la copia autorizada sobre papel debe ser firmada por el notario, igual de claro debe quedarnos que la copia autorizada en soporte electrónico también debe ser firmada por el notario. Esta afirmación, que puede parecer evidente, ha sido puesta en entredicho, como consecuencia del sistema tecnológico que hemos adoptado.
El propio Alfonso Madridejos, al ocuparse de este tema, señala las dudas sobre qué ha de firmarse, ofreciendo cuatro posibles combinaciones. Se puede (i) Transcribir la copia en el mensaje y firmar éste al remitirlo; (ii) Firmar la copia que se adjunta, pero no el mensaje en que se remite; (iii) Firmar el documento adjunto y el correo; (iv) Firmar el correo, pero no el documento adjunto.
Las dos primeras opciones las descartamos sin comentarios. Respecto a la tercera, la Circular remitida por el Consejo General del Notariado sobre la materia dice que “no plantea problemas, pero es más lento y complejo, y la superposición de firmas no añade forzosamente mayores garantías de autenticidad”. Por eso elige la citada Circular la cuarta opción, sistema que considera más rápido y sencillo e igual de seguro, porque “el mecanismo de firma electrónica garantiza técnicamente la autenticidad no sólo del mensaje, sino también de todos los documentos adjuntos, sobre la base de que, quien firma el mensaje de correo, asume la autoría de todas las partes integrantes del mismo”.

"La copia autorizada en soporte electrónico también debe ser firmada por el notario. Esta afirmación, que puede parecer evidente, ha sido puesta en entredicho, como consecuencia del sistema tecnológico que hemos adoptado"

Estas afirmaciones me merecen un doble comentario:
- Por un lado, me resulta sorprendente que el Consejo General del Notariado equipare copia autorizada y mensaje y que diga que firmar la copia no añade mayores garantías de autenticidad. La copia electrónica es un documento dotado de entidad y autonomía propia y no debemos ser nosotros quienes afirmemos que el hecho de que la copia se firme o no, no suponga mayores garantías. Podría entender el mensaje inverso, ya que me parece más lógico enviar una copia firmada con un coreo sin firmar que al revés, pero no el que se ha dado.
- Pero es que, además, esta tesis parte de un error de concepto. No podemos decir que se haya generado la copia si no se ha firmado. Si adjuntamos al mensaje una copia sin firmar, el hecho de firmar el mensaje no implica que se firme también la copia, que irá dentro de un sobre firmado pero estará ella misma sin firmar, por lo que no tendrá todavía la categoría de copia electrónica autorizada. El propio Alfonso Madridejos reconoce la posibilidad de que la firma se ponga en el documento electrónico, con lo que terminaría el proceso de expedición. Pero yo entiendo que la firma del documento no es una posibilidad, sino una necesidad: para que exista una copia autorizada electrónica que remitir tiene que estar firmada. En caso contrario no será tal copia.
Así se deduce:
" Del artículo 3 de la Ley 59/2003, de firma electrónica, según el cual, para que los documentos electrónicos tengan la naturaleza de documento público deberán “estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso”.
" Del artículo 221 del Reglamento Notarial dice que “Se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma expedidas con las formalidades de derecho.” y que las copias autorizadas “si estuvieran en soporte electrónico, deberán estar autorizadas con la firma electrónica reconocida del notario que la expide.”
" De la Instrucción de 18 de marzo de 2003, de la Dirección General de los Registros, que así lo establece, tanto en el preámbulo (“por imperativo de la Ley 24/2001, la copia auténtica electrónica remitida, como archivo informático considerado individualmente, debe ir firmado digitalmente con la firma electrónica avanzada del Notario; igualmente, es evidente que el mensaje electrónico donde se adjunte dicho archivo debe estar firmado electrónicamente con la firma electrónica avanzada del Notario, ya que así lo dispone el artículo 112 de la Ley 24/2001.”) como en el propio articulado (“Por las características del documento notarial que se remite a los Registros y por la esencia de los títulos públicos presentados, en copias autorizadas electrónicas, no sólo se debe remitir firmado electrónicamente el texto del mensaje que se remite, sino el propio archivo añadido al citado mensaje. A tal efecto se utilizará la aplicación que realice esta función.)
Las dudas surgen porque mientras que en el mundo del papel las cosas se perciben directamente a través de los propios sentidos, en el mundo electrónico se perciben a través de programas interpuestos entre el documento y los sentidos.
Cuando la copia está sobre papel, la firma resulta obvia al lector, que la puede apreciar a través del sentido de la vista. La copia sobre papel no es la misma antes que después de su firma: Desde un punto de vista jurídico, antes de ser firmada es una mera fotocopia de la matriz y es la firma del notario la que la convierte en copia autorizada. Desde un punto de vista puramente físico, pasa lo mismo. Se puede afirmar, sin lugar a dudas, que la copia autorizada sobre papel no pesa lo mismo antes y después de su firma. Si dispusiéramos de una balanza de gran precisión, podríamos comprobar la diferencia, ya que, al rubricar, signar y firmar la copia, hemos sumado al peso del papel que la contiene, el peso de la tinta con que se ha firmado.
Pues bien, en la copia autorizada electrónica pasa lo mismo. Desde el punto de vista jurídico, por aplicación del artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica. Pero desde el punto de vista físico el cambio es todavía más evidente que en la copia sobre papel. Lo característico de la firma electrónica (según la define el repetido artículo 3) es que está formada por un conjunto de datos que se asocian a otro conjunto de datos (el documento existente antes de ser firmado), formando con él un todo que permite comprobar, de quién es la firma que se ha puesto en el documento y que el documento no ha sufrido alteración desde el momento de su firma.

"Instrucción de 18 de marzo de 2003, de la Dirección General de los Registros: por imperativo de la Ley 24/2001, la copia auténtica electrónica remitida, como archivo informático considerado individualmente, debe ir firmado digitalmente con la firma electrónica avanzada del Notario"

El documento, que ha sido firmado electrónicamente, por definición, “engorda” como consecuencia de la firma: si antes tenía un tamaño de “x bytes”, ahora tiene un tamaño de “x+y bytes”, siendo “y” el tamaño de los bytes en que la firma consiste. Cualquiera que sea el formato anterior del documento que se firma, al aplicar sobre él la firma electrónica, documento y firma pasan a formar un nuevo archivo, que pierde el formato primitivo y pasa a tener un nuevo formato, ya que pasa a ser un documento electrónico firmado.
Cualquiera puede comprobar lo anterior. En la página del “SIC”, escondida en el apartado “Correo electrónico y aplicaciones”, está la herramienta de que disponemos los notarios para firmar documentos (en el SIC: Correo Electrónico y Utilidades-----> Servicios de Firma Electrónica----->Firma Electrónica de Documentos). Tiene dos opciones: “Firma electrónica de documentos” y “Verificación de firma electrónica de documentos”. La primera sirve para firmar el documento, que si es la reproducción de una matriz, queda convertido en copia autorizada electrónica. La segunda sirve para comprobar documentos ya firmados
Al pulsar la opción “Firma electrónica de documentos” se abre una ventana de Windows de “Examinar”, que nos permite buscar en el disco duro local y elegir el documento que se va a firmar. Hay que buscar y elegir el documento, pulsar el botón “Aceptar”, el programa nos pide la clave asociada a la tarjeta de firma digital y ya está .... ya tenemos nuestra copia autorizada electrónica.
Salta la vista que el documento está firmado ya que: Por un lado el archivo firmado cambia de nombre. Ya no se llama “xxxxxxxxx.Pdf”, sino que pasa a llamarse “xxxxxxxxx.pdf.sig”. Las tras últimas letras lo distinguen como un archivo firmado electrónicamente, frente a los que sólo se apellidan “Pdf”, que no lo están. Por otro lado el archivo firmado aumenta su tamaño (al añadir los datos en que consiste la firma electrónica). En las diversas pruebas que he hecho el archivo firmado ha “engordado” entre un 33% y un 45%.
Si lo que se ha firmado es la reproducción de una matriz, el archivo resultante será verdaderamente una copia electrónica y autorizada, que podremos remitir a cualquiera de los destinatarios que permite la Ley (especialmente a otros notarios). Lamentablemente la aplicación de correo electrónico existente en el SIC no reconoce directamente los archivos con extensión “.sig” por lo que es preciso guardar el archivo firmado recibido en el disco duro local y luego abrir la citada aplicación, optar por la segunda opción: “Verificación de firma electrónica de documentos”. Nuevamente se abre una ventana de Windows de “Examinar”, elegimos el documento que acabamos de guardar, pulsamos “Aceptar”, y se abrirá una página que nos confirmará: (i) que la copia ha sido firmada por un notario; (ii) en uso de una tarjeta de firma electrónica certificada por el Consejo General del Notariado de España; (iii) la pertenencia del notario al Colegio Notarial de que se trate; (iv) que la firma es íntegra, por lo que el documento no ha podido ser alterado desde que fue firmado; (v) que el certificado no está revocado y es válido. En puridad, el receptor deberá además comprobar por sí mismo que se ha cumplido la Ley y que el notario firmante del correo recibido es el mismo que ha firmado la copia autorizada electrónica que se ha adjuntado a él.
Además la aplicación de comprobación de firma electrónica nos da una opción más, la de abrir el documento adjunto recibido. Si pulsamos en el botón “Descargar” que aparece en la parte inferior de la página podremos visualizar el archivo “pdf” que el notario remitente firmó.
En el sistema SIGNO (o PLATÓN), hay dos aplicaciones dedicadas específicamente a la remisión de copias autorizadas. Son las de “Inscripción en Registros”, y la de “Envío de Copia Electrónica”. Ninguna de las dos permite enviar archivos con extensión “Sig” sólo se pueden adjuntar archivos “Pdf”. Es de esperar que en las interioridades del programa haya un momento en que se firme la copia electrónica que se está enviando y otro posterior en que se firme el mensaje, aunque mucho me temo que no es así, ya que sólo pide la clave de firma una vez.
La conclusión a la que llego después de lo expuesto es que el sistema de que nos ha dotado el Consejo General del Notariado, a través de ANCERT, para incorporar la aparición de la firma electrónica, a nuestra profesión tiene unos muy importantes defectos que deben ser subsanados.
- En primer lugar debe quedar muy claro que no se puede usar el correo corporativo para enviar copias electrónicas, si previamente no se han firmado electrónicamente la copia. Una copia sin firmar, por el hecho de introducirla en un sobre firmado no se convierte en copia autorizada. Sólo los archivos con extensión “.sig” están firmados, por lo que, si lo que se envía es un “pdf”, no se está enviando una copia autorizada, sino una mera fotocopia sin firmar. El correo corporativo exige el doble paso de 1) firma de la copia y 2) firma del correo en que se envía.
- La herramienta “Envío de Copia Electrónica” del SIGNO, por su falta de transparencia, deja latente la duda de si se firma o no el documento adjunto antes de firmar y enviar el mensaje, aunque como ya he apuntado antes, mi opinión es que no lo hace (sólo firma una vez). Por eso considero más conveniente usar el correo corporativo previa firma de la copia. No voy a referirme a la herramienta “Inscripción en Registros”, porque sólo de pensar en ella se me pone la piel de gallina.
- Es urgente una reforma del sistema establecido, que sería tan sencilla como permitir que se remitan por estas dos últimas aplicaciones archivos firmados con la herramienta “Firma electrónica de documentos”. Debe quedar muy claro que lo que enviamos está firmado y dar autonomía propia al momento de la firma de la copia (aunque resulte más incomodo).

"En el SIC existen las herramientas “Firma electrónica de documentos” y 'Verificación de firma electrónica de documentos'. La primera sirve para firmar el documento que, si es la reproducción de una matriz, queda convertido en copia autorizada electrónica. La segunda sirve para comprobar documentos ya firmados"

- Debería darse más importancia a la herramienta “Firma electrónica de documentos”. La aplicación de firma debería estar siempre latente en el ordenador, pudiendo usarla sin necesidad de acceder al SIC o al SIGNO. Este programa debería estar siempre en ejecución en el ordenador, como si fuera un bolígrafo digital siempre a mano en el escritorio, de forma que pulsando el botón derecho del ratón sobre cualquier archivo nos ofreciera la opción de firmarlo.
- Yendo más allá todavía, yo forzaría a la aplicación que se instale para firmar a que obligue al firmante a abrir el archivo que se va a firmar y llegar al final del mismo. Me parece indigno que a día de hoy tengamos que cotejar una a una las fichas del índice único, mientras que la herramienta de presentación en el Registro existente en el SIGNO permita que un empleado coloque en la bandeja de firmas uno, unos pocos o un montón de documentos y que el notario pueda firmarlos sin necesidad de comprobar qué es lo que está firmando. Reconozco que es muy cómodo, pero me parece una dejación de funciones. Así como la rúbrica de las hojas de las copias autorizadas en papel pretende que el notario antes de firmar haga una somera revisión del documento que está firmando, el equivalente en la copia electrónica podría (debería) ser la obligación de abrir el documento y llegar al final (que cada uno llegue al final como quiera, revisándolo o no) comprobando así que realmente lo que se firma es una copia autorizada.
- Yendo más allá, creo que debería suprimirse la obligación de que el mensaje por el que se remite la copia sea firmado por el propio notario, admitiendo que lo haga un empleado de la notaría que disponga de tarjeta de firma autorizada por el notario. Al igual que el asiento de presentación por fax lo firma el notario pero lo puede enviar cualquiera, parece lógico que la copia autorizada electrónica la tenga que firmar el notario, pero la pueda remitir cualquier empleado suyo autorizado al efecto. De hecho, así es en el caso de los Registros de la propiedad, ya que los dos primeros documentos que se reciben después de una presentación telemática (“Recibo de presentación” y “Número de asiento provisional”), aparecen en pantalla como firmados por el Registro de la Propiedad correspondiente y sólo el tercero (“Número de asiento”), aparece ya bajo la firma del Registrador correspondiente
- Finalmente, al igual que los notarios tenemos dos firmas manuscritas: una que utilizamos en nuestra vida profesional y privada para todos los documentos en general y otra especial, porque va precedida del signo, que indica que el documento en el que se pone es un documento público, entiendo que debería también facilitarse a cada notario no una, sino dos firmas digitales. Una de ellas valdría para firmar con carácter general los documentos y notificaciones que sea preciso enviar por razón de nuestra actividad. La segunda, serviría sólo para autorizar aquellos documentos que en nuestra profesión firmamos con el signo delante, constando en el certificado asociado a dicha firma tal circunstancia, de manera que quien reciba el documento firmado con ella pueda saber que está ante un documento público.

Abstract

Electronic documents have drastically changed the way Notaries Public practice their profession. Since we have become tremendously dependent on technology, we have found ourselves in need of seeking the support of experts in the matter who, in most cases, lack legal knowledge. Certain dysfunctions may arise from this situation, such as for example in the field of electronic copying.When regulating digital writing, the Spanish legislation on the matter (Spanish Act 24/2001, Spanish Act 59/2003 and the Reglamento Notarial e Instrucción of 18 March 2003 by Dirección General de los Registros y del Notariado), does not appear to be aimed at modifying the behavior of Notaries Public when it comes to the issuing of copies, except for those modifications stemming from the format switch.
Readers can always be aware of any signed copy on paper, since they can be seen at first sight. The same can be applied to electronic copies, since electronically signed copies: 1) switch their name, as the extension “.sig” is added by the electronic signature program, and 2) increase their size from “x bytes” prior to the signature, to “x+y bytes” after being signed, where “y” represents the size of the bytes contained in the signature. Whichever the previous format of the signed document may be, when an electronic signature is applied to it, the document and the signature become a new file, losing therefore, its original format, and getting a new one, that of a signed electronic document.