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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

IÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS
Notario de Cádiz

La doctrina dictada por la DGRN a propósito de la situación en que se encuentra el amplio número de sociedades multidisciplinares o de objeto plural que incluyen, entre otros, “el ejercicio en común de una actividad profesional” reservado a las sociedades de esa clase por el art. 1.1 de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales, (en adelante, LSP) y que no han cumplido la obligación de adaptación que ésta impone, es bien expresiva del descrédito que siempre acecha a la llamada jurisprudencia de conceptos.  
Como no podía ser de otra forma, la LSP se hace acompañar de las consabidas normas de adaptación (disposición transitoria primera), que obligan a las sociedades constituidas con anterioridad a su entrada en vigor a “las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1” la LSP a adaptarse a sus previsiones y a solicitar su inscripción o la de la adaptación en su caso en el Registro Mercantil. Se trata, en todos los casos, de normas construidas en clave imperativa. La imperatividad era la única solución admisible a la hora de poner a esas sociedades ya existentes en elemental sintonía con las que se hubieran de constituir a partir de su entrada en vigor. Igualmente previsibles (vid., al respecto, disposición transitoria 8ª RRM) han sido las piezas del sistema sancionador diseñado, dispuestas por orden cronológico (un año para la sanción de cierre del Registro y dieciocho meses para la más intensa de disolución ope legis de la sociedad).
Como quiera que “a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.1” LSP sólo son sociedades profesionales aquellas “que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional”, este operador, enfrentado a la cuestión de decidir cuándo una sociedad antigua debía decirse profesional a los efectos de la LSP y sujetarse, ora al deber de adaptación, ora a sus consecuencias sancionadoras, no había encontrado mejor solución que la de acudir a la definición estatutaria del objeto social.

"La Ley de Sociedades Profesionales viene acompañada de normas de adaptación, que obligan a las constituidas con anterioridad a su entrada en vigor a “las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1” la LSP a adaptarse a sus previsiones y a solicitar su inscripción o la de la adaptación en su caso en el Registro Mercantil"

De esta forma, el asesoramiento a prestar se habría revelado de libro sólo si el operador hubiera tenido ocasión de toparse con el supuesto, que se le antoja más bien académico, de alguna sociedad antigua que, sin embargo, hubiese querido, ya entonces, compartir con la Dirección General (Res. de 1 de marzo de 2008) la evidencia de que “designada la profesión, sobra la descripción” de las actividades integrantes del objeto y hubiese construido esta actividad como única y exclusiva. En cambio, el consejo se tornaba problemático allí donde, como le ha sucedido invariablemente, incluso en presencia de denominaciones objetivas (art. 402.2 RRM) bien elocuentes, las de cariz profesional se entremezclaban o yuxtaponían, en la cláusula del objeto, con otras actividades, bien que parecieran sólo instrumentales, bien indicativas de sectores diferenciados de actividad. En estos otros casos, a juicio del operador, se hacía precisa la adopción de un acuerdo específico de la Junta general, en una suerte de refundación social, al objeto de conocer si nuestra sociedad:
1) Se proponía, para lo sucesivo, actuar en el tráfico como sociedad profesional de ejercicio, en cuyo caso nuestro consejo era el de que la sociedad debía, en unidad de acto: i) depurar la definición estatutaria del objeto, eliminando todas las actividades distintas de la profesional, para dar cumplimiento al art. 2.1 LSP (“Las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales..”); ii) adaptar el resto de sus estatutos y cumplir las demás previsiones de la LSP; y iii), llegado el día 17 de diciembre de 2.008, una vez removida, por efecto de lo anterior, la causa de disolución, acordar su reactivación, pues la sociedad en cuestión había quedado disuelta de pleno derecho. La inicial reacción de sorpresa del sujeto asesorado pasaba a ser de alivio, cuando, a renglón seguido, lo era también de que: i) La admisibilidad de la reactivación (no obstante el art. 106.2 LSRL) no ofrecía dudas, a la vista de la experiencia registrada con motivo del régimen transitorio que había servido de inspiración a la LSP (vid., disposición transitoria 6ª.2 LSA; entre otras muchas, Res.DGRN de 11 de diciembre de 1996; definitivamente, por analogía, disposición transitoria 8ª RRM: “…sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada…”); ii) conforme a las Ress.DGRN de 26 de agosto de 1998 y de 11 de enero de 2000, el acuerdo de reactivación a ser adoptado (no obstante el art. 106.3 LSRL, en relación con art. 94.1 LSRL y art. 242 LSA) no necesitaba, en principio, ser publicado; iii) su acreedor típico, una entidad de crédito, no tenía reconocido derecho de oposición (art. 242.2.3 RRM, en relación con art. 166.1 LSA) y iv) no era necesario elaborar documento contable alguno para respaldar la aseveración, que debía hacerse en la escritura, de que el valor del patrimonio contable no era inferior a la cifra de capital (art. 242.2.1 RRM), de suerte que la escritura que resolviese sus problemas estaba en condición de ser otorgada inmediatamente sin otro requisito que la oportuna certificación del acuerdo de la Junta General.
2) No se proponía tal cosa, en cuyo caso nuestro consejo era el de que la sociedad debía sólo modificar: i) su objeto, bien para excluir las actividades reservadas por la LSP, bien para mantenerlas, pero con la precisión de que la sociedad sólo podrá, respecto de ellas, realizar actividades de, por ejemplo, intermediación y ii) en su caso, su denominación, para excluir también aquí las actividades reservadas (art. 402.2 RRM).

"Para la Dirección General, lo relevante, a la hora de decidir si una sociedad debe o no sujetarse a la LSP, no es la definición estatutaria del objeto, sino si el ejercicio de sus actividades es realizado por cuenta de la sociedad y directamente bajo su razón o denominación"

Frente a esto, sólo en presencia de ciertos y cualificados indicadores, siempre fundados, eso sí, en la interpretación de la cláusula estatutaria del objeto y nunca aliunde, el operador podía aconsejar que la sociedad no hiciera nada.  Tal cosa sólo sucedía, a nuestro juicio, si: i) aquella yuxtaposición de actividades profesionales y no profesionales de que se habló se hacía acompañar, como en el caso de la Res.DGRN de 21 de diciembre de 2007 (que, con apoyo en los artículos 1.281, 1284 y 1285 CC, aconsejaba recalificar las actividades de “gestión administrativa, asesoramiento contable, fiscal, laboral y jurídico” entre otras integrantes del objeto plural cuestionado, como propias de una sociedad de intermediación y no de una sociedad de ejercicio) de la cláusula: “quedan excluidas del objeto aquellas actividades que por Ley tienen una regulación especial” u otra de análogo significado; y ii) tales actividades profesionales, rectius de intermediación profesional, se concebían no como autónomas sino como complementarias de otras integrantes del objeto (vid, sobre el caso, las Res.DGRN de 11 y 12 de noviembre de 1993, que consideraron no inscribible la actividad de financiación concebida como autónoma y no complementaria en una sociedad que carecía de los requisitos demandados al efecto).
Si ésta había sido la práctica seguida por este operador durante y después del periodo transitorio, se entenderá que, una vez instruido del contenido de la Res.DGRN de 28 de enero de 2009 (vid, también, en la misma línea de entendimiento del problema, el párrafo final del fundamento de derecho 4º de las Ress. de 5 y 6 de marzo de 2.009), su primera reacción fuera la de echar mano del teléfono para, al menos, pedir disculpas a algunas de las sociedades disueltas que habían tenido la infortuna de recibir su asesoramiento.
En efecto, pese a la presencia de estos tres indicadores: i) la sociedad en cuestión se llamaba “Llagostera Abogados, S.L”; ii) su objeto, sí no de modo exclusivo, contemplaba como autónoma y diferenciada la actividad consistente en “el asesoramiento, la tramitación, gestión, administración, representación, negociación, contratación…promoción, consulta y/o estudio de cualquier tipo de negocio jurídico, operación o transacción, derecho o interés, o aspecto relacionado con la normativa aplicable, su interpretación, o cuestiones de carácter jurídico diverso en todas las ramas del Derecho…”; y iii) la cláusula del objeto no se hacía acompañar de ninguna exceptio por razón de actividades sometidas a regulación especial, la Dirección General concluye que la sociedad en cuestión no es una sociedad de ejercicio.
Y ello porque lo relevante ahora, a la hora de decidir si una sociedad debe sujetarse o no a la LSP, no es la definición estatutaria del objeto, sino si el ejercicio de sus actividades es realizado por cuenta de la sociedad y directamente bajo su razón o denominación (art. 1.1.3 LSP). Como lo decisivo, antes que la interpretación del objeto, lo es el “análisis de su ejercicio”, el criterio preferido ya no debe serlo el sentado en los artículos 1.281, 1.284 y 1.285 CC, sino el de conducta interpretativa del artículo 1.282 CC (“para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”). Remitida entonces la ratio decidenci al dato fáctico, el círculo queda cerrado: el registrador no puede, por definición, verificar si la sociedad es o no una sociedad de ejercicio, ni estimar incumplida la obligación de adaptación, ni, por ende, aplicar sus consecuencias.
Es dudoso qué cosa pueda anotarse en el haber de esta doctrina y cuáles sean, por tanto, los intereses supuestamente amparados por la misma. Desde luego, el administrador, aunque, en principio, sienta alivio al no ver cerradas las puertas del Registro ni cancelada la hoja abierta a la sociedad, no queda, por ello, exonerado de la eventual responsabilidad en que pudiera haber incurrido si, siendo la sociedad de ejercicio, no hubiese promovido lo necesario para la adaptación de la sociedad.
Frente a eso, nos parece claro que la especie conocida como sociedad de intermediación queda elevada a la condición de tipo básico de las sociedades entre profesionales, frente al que la sociedad de ejercicio constituye, por contraste, un modelo excepcional, necesitado de lectura restrictiva. Este encumbramiento de la de intermediación a la condición de tipo de frecuencia pervierte el nuevo sistema trazado por la LSP, pues se ignora que la sociedad de ejercicio construida por ésta no sigue siendo otra cosa que una sociedad de intermediación entre el profesional actuante (art. 5.1: “La sociedad profesional únicamente podrá ejercer las actividades profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas”) y el usuario, a la que, no obstante, y soslayando viejas reticencias, ha resultado ahora perfectamente posible aplicar la ideación jurídica de tenerla como sujeto activo y pasivo de la correlativa relación.   

"La propia Ley de Servicios Profesionales corre el riesgo de quedar relegada a la condición de norma testimonial o periférica, incapaz de incidir, de modo significativo, en el “desarrollo de esta franja dinámica de nuestro sistema social y económico” que es el profesional"

Consiguientemente, la propia LSP corre el riesgo de quedar relegada a la condición de norma testimonial o periférica, incapaz de incidir, de modo significativo, en el “desarrollo de esta franja dinámica de nuestro sistema social y económico” que es el profesional de que habla la Exp. de Motivos LSP. Téngase en cuenta, al respecto, que ya no hay argumentos para dejar de aplicar también, ictu oculi, esta misma doctrina, dictada para las sociedades ya existentes, a las sociedades de nueva creación, que sólo podrán ser tenidas como de ejercicio, y sujetarse a la LSP, si así lo expresa el contrato social.
En el debe de esta doctrina, además, cabe anotar lo siguiente:
Contradice una invariable doctrina de la Dirección General, firme en que las cuestiones de hecho escapan por completo del ámbito de la calificación registral (y, por extensión, del entero procedimiento registral, incluida, por tanto, la propia doctrina de la DG), que sólo puede fundarse en lo que resulte de las escrituras presentadas y de los asientos del Registro (art. 6 RRM; entre otras, Ress.DGRN de 25 de octubre de 1.999 y de 25 de mayo de 2.001).
Si tan cierta es, según parece, la separación entre el ejercicio de una profesión y la intermediación en la prestación por otro de estos servicios, se debería reconocer que se contraviene también el riguroso mandato del art. 402.2 RRM, según el cual “no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social” y, con él, la constante doctrina de la Dirección General (por todas, Res. de 4 de diciembre de 1.991) contraria a la utilización en la denominación de términos o expresiones que hagan referencia a actividades no comprendidas en el objeto social, con objeto de evitar que la denominación puede inducir a errores y confusiones innecesarios y perjudiciales para el tráfico.
Por lo mismo, contradice un abrumador cuerpo de doctrina del Centro Directivo (Res. 1 de marzo de 2008), inflexible al recordar la exigencia de una “determinación precisa y sumaria” de las actividades integrantes del objeto (art. 117 RRM), dada su trascendencia para los socios, los administradores y los terceros. En particular,  se ignora que la Dirección General ha insistido siempre (por todas, Res. de 20 de diciembre de 1990) en que la delimitación del objeto por el género comprende todas las especies, siendo necesaria previsión específica para que alguna o algunas de éstas quede excluida.
Pierde el socio, a quien se hurtan todas las garantías asociadas a esa exigencia de precisa determinación del objeto (arts. 144.1 LSA y 71.1 LSRL, sobre requisitos del acuerdo de modificación de estatutos; arts. 147 LSA y 95.1 LSRL, sobre derecho de separación; arts. 129.1 LSA y 63.1 LSRL, sobre extensión del poder de representación del órgano de administración; arts. 133.1 LSA y 69.1 LSRL, sobre responsabilidad del órgano de administración).

"Contradice un cuerpo de doctrina del Centro Directivo (Res. 1 de marzo de 2008), inflexible al recordar la exigencia de una 'determinación precisa y sumaria' de las actividades integrantes del objeto (art. 117 RRM), dada su trascendencia para los socios, los administradores y los terceros"

Pero quien sale peor parado es, sin duda, el usuario de los servicios profesionales, ese precisamente ante quien la LSP quiere presentarse como una “norma de garantías” (ver, apartado 1 Exp. de Motivos), obligado ahora a sostener en juicio (art. 385.1.2 LEC) la certeza del hecho indiciario en que fundar la presunción que establece el párrafo 1 de su disposición adicional segunda (se presumirá que dos o más profesionales desarrollan colectivamente una actividad profesional y responden solidariamente entre sí por razón de ésta “cuando el ejercicio de la actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva, o se emitan documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación”), al objeto de hacer efectiva una responsabilidad que, sin embargo, está ínsita en el tipo sociedad de ejercicio (art. 11.1 y 2 LSP) y quien queda, además, privado de todos los beneficios inherentes a esa amplia batería de medidas de garantía dispuestas por la LSP, que una sociedad de intermediación, como tipo carente de regulación específica, no está, en principio, obligada a atender (ver: art. 9.4, sobre obligación de la sociedad de identificar al profesional encargado de la ejecución del encargo; art. 11.3, sobre obligación de la sociedad de suscribir un seguro de responsabilidad civil; arts. 8.4 y 9, sobre sujeción de la sociedad a régimen de responsabilidad disciplinaria; sobre todo, las derivadas de la construcción tipológica de la sociedad profesional en clave deontológica: art. 2, sobre exclusividad del objeto social; art. 4.2.3y5, sobre reserva a la clase profesional de socios de la propiedad, el control y la administración de la sociedad; art. 4.6, sobre estanqueidad de la clase profesional y de la de capital; arts. 12 y concordantes, sobre intrasmisibilidad de la condición de socio profesional).   

Abstract

The possibility of the corporate collective practice of a profession has been recently contemplated in a Spanish Act that binds already existing corporations to include this kind of practice in their corporate purpose. The need to adapt themselves to this regulation has given rise to many problems, as now the purpose has to be exclusive while up to now it used to be plural. The author describes the significant differences existing between the solutions taken by him, as a professional, and the decissions taken by the highest competent administrative authority in this matter (Dirección General de los Registros y del Notariado). Whereas the author prefers a comprehensive interpretation of  the corporate purpose specified in the articles of association, the Spanish Administration tends to base its decissions on facts concerning the way the corporation acts in the market: as a collective practice corporation, or as a corporation that mediates between those offering their professional services and possible clients. The author shows the disadvantages of this second option and regrets above all the fact that, in his opinión, should this solution be preferred it could well be that an Act, presently in the vanguard of the international legislative scenery, comes to play just a secondary role in the highly competitive Spanish market of professional services