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ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

Concursos de acreedores

La crisis y su incidencia en el ámbito notarial. Reflexiones sobre la regularidad material

¿Sabían ustedes que de acuerdo con el artículo 257 del Código Penal, será castigado con penas de prisión y multa no solo el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, sino también quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación? ¿O que conforme al artículo 172.3 de Ley Concursal, los administradores o liquidadores, y quienes hayan tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, si este es declarado culpable y se abre la fase de liquidación, podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa?
Pues sí, llegada sorpresiva y traicioneramente la crisis (quizá algo se intuía), recobran todo su interés normas que hasta ahora estaban en un segundo plano, ocultadas tras el exuberante flujo económico, cegados como estábamos por el deslumbramiento del oro. Pero ahora, lamentablemente, vuelven a ser necesarias y trascendentes.
Ciertamente, estas reglas no son de directa aplicación por el notario y escapan un tanto de nuestro radio de actuación pues, generalmente, los actos a los que se refieren están más relacionados con los motivos del contrato que con la causa en sentido técnico, que es la que por lo general el notario ha de tener en cuenta. Es decir, un contrato  puede ser formalmente correcto, pero tener una finalidad o trasfondo nocivo que, en buena parte, escapará al control notarial, salvo aquellas veces en que al cliente se le escapa eso de “señor notario, quiero adjudicar todos los bienes a mi esposa porque me quieren embargar”

"Salvo casos evidentes difícilmente el notario puede prever las consecuencias económicas, societarias o penales de los actos que formaliza"

La regularidad material
Desde luego, salvo casos evidentes como el indicado, difícilmente el notario puede prever las consecuencias económicas, societarias o penales de los actos que formaliza. Sin embargo, y esta es una de las dos ideas principales que quiero trasladar en este artículo, cada vez es más necesario y también más conveniente estar atento a lo que se oculta tras el acto, y no escudarse cómodamente tras la formalidad del documento. Y todo ello por varias razones:
Por un lado, porque cada vez más se nos impone como una obligación. Recuérdese que hoy el artículo 24 Ley Orgánica del Notariado señala que los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas. Evidentemente, este párrafo, introducido en 2006, está directamente emparentado con la lucha contra blanqueo de dinero, que inspira la reforma y que es una buena manifestación de esa idea.  En esta misma revista (véase “O conmigo o contra mí”, número 21), critiqué los excesos de esta normativa, que obliga a los notarios a convertirse casi en policías, y abogaba por encuadrarla en sus justos términos, pero sin dejar de reconocer que estas leyes apuntan un cambio de rumbo en el ejercicio de muchas profesiones que ahora han de convertirse en elementos activos de la lucha contra el crimen y no se van a poder parapetar en la aparente regularidad formal, el secreto profesional o en otras características profesionales. Por otro lado, esta normativa pone de relieve hasta que punto es errónea la doctrina del Tribunal Supremo emanada de la sentencia de 20 de mayo de 2008, cuando pone en tela de juicio el llamado control de legalidad notarial, que había sido recogido en el reglamento de 2007. Como se puede observar, la realidad es muy otra: no solamente hay que hacer un control de legalidad de forma, sino también de fondo.
En segundo lugar, porque puede dar lugar a responsabilidades del propio notario. En este mundo cada vez más judicializado, seguramente por influencia anglosajona, no es imposible la demanda, o peor aun, la querella, por cuestiones que muchas veces escapan de nuestro control, pero que se ven como oportunidad  por alguno para obtener satisfacción de sus perjuicios o simplemente sus intereses cuando no pueden obtenerla por otros medios. Y lo malo es que a veces tienen éxito. Me remito, en cuanto a la capacidad del testador anciano, perdóneseme la autocita, al trabajo en esta misma revista  “El testamento del anciano” (número 8) y a las precauciones que proponía. Pero lo cierto es que, independientemente de abusos, cada vez se exige una mayor diligencia al notario, sin que esté demasiado claro cuál es la exigible en este tipo de situaciones. Dice Silva Sánchez, catedrático de Derecho Penal, que parece claro que el notario que favorece actos delictivo mediante la infracción de deberes propios, puede ser calificado como partícipe, si concurren los demás presupuestos de atribución de responsabilidad; y que si la conducta del notario es conforme al estándar profesional, aunque favorezca hechos delictivos de terceros, no responde penalmente como partícipe, aunque le conste a ciencia cierta el referido favorecimiento. Sin embargo este autor solo deja planteado y no resuelve qué ocurre cuando al notario le consta por cauces informales, que la escritura que va a autorizar se inscribe en un plan delictivo y no deniega la autorización tras cumplir, eso sí, todos los controles formales (“La intervención  de notarios en la comisión....” en Judicatura y notariado ante los delitos económicos, Estudios de Derecho Judicial, pág.179). Piénsese  en comentarios verbales realizados durante la firma o en documentos entrevistos que no acceden a la forma pública: hoy no es fácil defender que lo que no está en el documento no existe y el juez, sin duda, preguntará y resolverá lo que tenga por conveniente. Por ello sería deseable una mayor precisión en los “standares” de exigencia, de lo que es correcto de acuerdo con la lex artis, que no impulse a una autorización defensiva, que lleve a denegar la autorización por simples sospechas (la forma pública es un derecho que tienen los ciudadanos), pero tampoco puede avalar que ante el notario se ponga de manifiesto cualquier irregularidad, aunque no trascienda al documento
En tercer lugar, por que sin duda interesa a nuestros clientes (salvo que sean unos delincuentes profesionales) conocer no solo el juicio de legalidad del notario, sino también su juicio de oportunidad. Como dice nuestro compañero Jesús-Julián Fuentes (“El alcance del control de legalidad...” en Judicatura y notariado ante los delitos económicos, Estudios de Derecho Judicial, pág.104) el notario no ha de ser aséptico (como me decía hace poco una cliente en una situación un tanto difícil, “señor notario, tráteme como si fuera su hermana”), pues de él también se pretende obtener un consejo, una orientación sobre los medios y los costes, especialmente los fiscales, un consejo de oportunidad y de economía de medios en suma, y también, por supuesto, de los riesgos civiles y penales, que hay que evitar; siempre con la humildad de que todo no lo podemos saber.

Las deudas hay que pagarlas
Pues bien, estas ideas sobre la regularidad material son aplicables a muchas materias, como el ya mencionado blanqueo de dinero, a las falsedades varias, los delitos societarios (por ejemplo, la no poco frecuente de celebración de junta universal que no fue y así se certifica, a lo mejor con la ayuda involuntaria del notario), o a las infracciones fiscales, etc. Pero me interesa destacar hoy los problemas de regularidad material de los documentos públicos en relación a la crisis económica que estamos padeciendo; ésta puede hacer que se resienta el cumplimiento de las obligaciones y que proliferen actos tendentes a evitarlo, y algunos pretenden ser realizados a través de la intervención notarial.
Y esta es la segunda idea que quiero destacar: lamentablemente, las deudas hay que pagarlas, aunque no nos venga bien; y los terceros y acreedores tienen preferencia sobre nuestro derecho a mantener el nivel de vida que teníamos. Y esta idea hay que trasladarla también a los otorgantes claramente.
Es cierto que hay en esta materia una cierta contraposición entre el Derecho anglosajón y el continental. Para el primero, el incumplimiento se imputa siempre al deudor y si hay alguna causa de exención será él quien tenga que alegarla y probarla. En cambio, el sistema continental califica la conducta del deudor y sólo cuando éste ha obrado de manera reprensible, le considera responsable del incumplimiento. Y da la impresión de que el incumplimiento de las obligaciones constituye un ilícito más grave en estos países que en el viejo continente, o al menos, que en España. Pero eso no quiere decir que nuestro ordenamiento jurídico no disponga de medios para reprimir las conductas lesivas del crédito o las maniobras dilatorias o elusivas del deber de pagar.

"Sin embargo...cada vez es más necesario y también más conveniente estar atento a lo que se oculta tras el acto, y no escudarse cómodamente tras la formalidad del documento"

Y creo que es interesante hacer un brevísimo recorrido por algunas de ellas, aunque solo sea para tenerlas en cuenta y advertir de su existencia, o para denegar la autorización, cuando de las circunstancias se observe que puede derivarse perjuicio para tercero.

Las medidas clásicas
Por ejemplo, cabe traer a colación, por mucho que sea bien conocida, la regla que establece que los pactos en capitulaciones matrimoniales no afectan a las deudas contraídas antes del cambio de régimen matrimonial, como estipula el artículo 1317 del Código civil, frecuentemente olvidado (y, de hecho, el reglamento notarial de 2007 obligaba a los notarios a advertirlo expresamente, aunque luego tal mención fue anulada por el Tribunal Supremo). O la norma que estipula que los actos realizados en fraude de acreedores son rescindibles (la acción pauliana) presumiéndose fraudulentos los contratos por los que el deudor enajene bienes a título gratuito y las enajenaciones onerosas hechas por personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes (art. 1297 Cc). E incluso son rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlas (art. 1292 Cc), que desmonta el intento del deudor de favorecer a un deudor frente a otro.
Ello quiere decir que muchas maniobras de ocultación pueden ser absolutamente inútiles, aunque en un primer momento ciertamente puedan parar el golpe (quizá porque los bienes están ya inscritos a favor de otra persona y no se pueda anotar el embargo), pues si el acreedor, siguiendo los consejos de Rudolf Von Ihering en “La lucha por el derecho”, persigue su interés con persistencia, el deudor verá rescindidos los actos fraudulentos e incluso puede verse inmerso en un procedimiento penal si el acreedor, decidiéndose a utilizar todo el armamento disponible, procede a alegar el escalofriante redactado del art. 257 del Código Penal que mencionaba al principio, que no pena solo el alzamiento de bienes sino el simple intento de dificultar o dilatar un procedimiento ejecutivo o de apremio que basta que sea previsible y sin que sea exigible como requisito que se haya conseguido el objetivo, pues es un delito de simple actividad.

El concurso
Tras las medidas clásicas para los casos de impago se encuentra el concurso de acreedores, institución creada por la ley para dar una solución unitaria a los casos de insolvencia del deudor que no puede pagar a sus acreedores por falta de liquidez o porque su activo es inferior a su pasivo, por lo que se hace concurrir – de ahí “concurso”- a todos los acreedores de un deudor común en un procedimiento colectivo. La normativa reguladora de esta institución fue reformada mediante la ley concursal –LC en adelante-  de 2003, pero lo cierto es que la bonanza económica de los últimos años la había dejado un tanto postergada en el orden de las prioridades de los juristas prácticos. Eso sí, parecía haber una cierta tendencia a pensar que el concurso es una buena solución para salir de apuros, obteniendo una buena “quita y espera” en las obligaciones.
Sin embargo, la realidad es muy otra. Por examinar algunas de las cuestiones que más nos puedan interesar, cabría mencionar la cuestión de la retroacción del concurso. Antes de la nueva ley concursal, como se recordará, la retroacción fijada por el juez daba lugar a la nulidad de pleno derecho (produciéndose la famosa controversia doctrinal sobre la preferencia entre el artículo 878 del Código de Comercio y el artículo 34 de la ley hipotecaria sobre los bienes inscritos a favor de terceros a título oneroso y de buena fe). Ahora esta cuestión se regula en los arts. 71 y 73 de la LC. La retroacción se fija  en dos años, a partir de la declaración de concurso, y los actos son no nulos sino rescindibles cuando se presuma que han sido perjudiciales para la masa activa, sin que sea necesaria la intención fraudulenta. No serán objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional del deudor realizados en condiciones normales, pero el perjuicio patrimonial se presume, sin admitirse la prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título lucrativo y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento sea posterior  a la declaración del concurso.
También se presume el perjuicio patrimonial, pero sólo iuris tantum, con admisión de prueba en contrario, en los actos de disposición a título oneroso realizado a favor de las personas especialmente relacionadas con el concursado y en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Y  conforme al art, 93 LC son personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural el cónyuge o conviviente en más de dos años anteriores, descendientes ascendientes, hermanos....; y con el concursado persona jurídica, socios responsables ilimitadamente o que tengan mas de un 5% del capital si la sociedad cotiza o un 10% en otros caso, administradores, sociedades del grupo.... E incluso, para ambos casos, los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.  
En cierto sentido, la regulación concursal es más leve que la de la acción pauliana, pues no se refiere a todos los actos a título oneroso, sino a los realizados a favor de ciertos parientes, y a las garantías reales a favor de obligaciones preexistentes. Sin embargo, es de señalar que la posible consideración de fraudulentos de ciertos actos realizados en el plazo de retroacción puede tener consecuencias colaterales estremecedoras, concretamente la responsabilidad personal de los administradores por las deudas sociales, como veremos enseguida.
Por otro lado, es de señalar que la presunción de fraude en las garantías reales a favor de obligaciones preexistentes, llegada la crisis, se ha revelado gravemente perjudicial para las refinanciaciones que pudieran acordar las entidades de crédito con sus deudores, dado que si, como es frecuente, en contrapartida al mayor plazo o mejores condiciones, exigen garantías reales éstas podrían verse rescindidas por la retroacción de un concurso posterior. Por ello, la ley concursal ha sido reformada mediante el RD-Ley 3/2009 de 27 de marzo, para dulcificar las consecuencias de esta norma. La reforma incluye un aumento de las garantías a favor de las entidades refinanciadoras, centradas en la no rescindibilidad de las operaciones no fraudulentas derivadas de estos acuerdos y en la restricción de la legitimación para impugnar tales operaciones. Estas garantías se condicionan a que la refinanciación cuente con el respaldo de 3/5 de los acreedores, un plan de viabilidad avalado por un informe independiente y todo ello documentado en escritura pública.
Otra cuestión que también merece ser mencionada es la de la clasificación de los  créditos en el concurso. La ley concursal reduce los antiguos privilegios y establece solo dos categorías aparte de los ordinarios: los privilegiados, bien conocidos, y los subordinados, que merecen ser postergados por diversas razones, y que no cobrarán hasta que hayan sido satisfechos íntegramente los ordinarios. Y entre ellos están los créditos a favor de las personas especialmente relacionadas con el concursado que anteriormente mencionábamos, lo que será muy de tener en cuenta en el caso de préstamos realizados por parientes a favor del concursado, o aportaciones que pudieran hacer socios con más del 10 % del capital, sean ciertos o se hayan creado ad hoc.
Tampoco hay que olvidar el delito contemplado en el artículo 260 del Código Penal, aplicable al que fuera declarado en quiebra, si la situación de insolvencia hubiera sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. Este precepto aun no está coordinado con la ley concursal, en particular con el llamado concurso culpable, pero está ahí.

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales
No nos interesa aquí tratar la responsabilidad general de los administradores sino algunos casos especiales que pueden incidir más directamente en la actividad que se desarrolla ante el notario.
Así, por ejemplo, como señalaba al principio, conforme al artículo 172.3 de Ley Concursal, los administradores o liquidadores, y quienes hayan tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, si este es declarado culpable y se abre la fase de liquidación, podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Y el concurso puede declararse culpable, aparte de en los casos de dolo o culpa grave, en todo caso cuando, entre otros supuestos “el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación” (art. 164.4) o “cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos” (art. 164.5 LC). Ello significa que una venta realizada por una sociedad a favor del administrador de la sociedad o de un socio con cierto porcentaje en el capital, o la constitución de una garantía real a favor de una obligación preexistente de la misma son rescindibles si antes de los dos años siguientes es declarado el concurso; pero además es posible que el administrador tenga que pagar con su propio patrimonio las deudas pendientes de la sociedad, porque ello puede hacer que el concurso sea declarado culpable. Y conforme al art. 48 LC, podrá decretarse el embargo preventivo de los bienes de los administradores cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.

"Interesa destacar hoy los problemas de regularidad material de los documentos públicos en relación a la crisis económica que estamos padeciendo; ésta puede hacer que se resienta el cumplimiento de las obligaciones y que proliferen actos tendentes a evitarlo, y algunos pretenden ser realizados a través de la intervención notarial"

Otro supuesto muy importante es el establecido en el artículo 262.5 de la LSA y el artículo 105.5 de la LSRL: la demora de los administradores de la sociedad en la solicitud del concurso de la sociedad, cuando esta proceda, puede dar lugar a la calificación del concurso como culpable y además a la responsabilidad personal y solidaria de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.
Tampoco ha de olvidarse el supuesto del art. 43 de la Ley General Tributaria, que hace responsables subsidiarios de la deuda tributaria a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

Colofón
Hay muchas normas propias de disciplinas jurídicas no directamente aplicadas por el notario en su quehacer diario pero que afectan al fondo de las operaciones documentadas ante él. Conviene conocer estas normas y tenerlas presentes pues cada vez más se exige un control de regularidad material de las operaciones autorizadas o intervenidas, cada vez más la exigencia de responsabilidad es más amplia y supera los límites de la regularidad formal y cada vez más el otorgante exige un plus de consejo al notario que le permita tomar decisiones acertadas. Ello no ha de significar convertirnos en policías, distorsionando nuestra función, que es básicamente formal; por lo que parece urgente precisar el “standard profesional” exigible al notario en estas delicadas situaciones, ya sea por disposición legal o de nuestros órganos rectores.

Abstract

Did you know that penalties of imprisonment and fines are envisaged for those who delay, obstruct or prevent the enforceability of a freezing order or a judicial, extrajudicial or administrative executive process already or predictably in progress? Or that company managers are liable to pay creditors in insolvency proceedings with their own estate when the bankruptcy proceeding is found to be fraudulent? Regulations of many legal fields do not come in appliance in notaries public daily job but do have an effect on acts performed by them. It is advisable to know these regulations and keep them in mind because control of the content is increasingly required in authorized or supervised operations; more and more responsibility is requested, a kind of responsibility that transcends the limits of formal regularity, and more and more signers demand notary publics for extra guidance in order to make the right decisions. This should not turn us into police agents, as this would distort our task, basically a formal one. That is the reason why the necessary "professional standard" for notaries public in these delicate situations should be urgently fixed by law or our steering committee.