Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 26
JULIO - AGOSTO 2009

DERECHOS REALES

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE ESPECIALIDAD. INSCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES ATÍPICOS. TEORÍA DEL "NÚMERUS APERTUS" Y RESPETO A LA INMEDIATIVIDAD Y ABSOLUTIVIDAD DE LOS DERECHOS REALES.
Resolución de 4 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 30 de Mayo de 2.009).
Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro de la Propiedad, un Acta en la que el titular de una finca solicita que se haga constar por nota al margen la sujeción de un bien a las obligaciones de mantenimiento de actividad y cumplimiento de los objetivos y compromisos asumidos en base a la Orden 6964/06, de 13 de noviembre, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, para lo cual se concedió una ayuda económica. El incumplimiento de las obligaciones, objetivos y compromisos podrá dar lugar al reintegro de la subvención concedida y el que se haga constar en el Registro es requisito para el pago de la ayuda mencionada.
El Registrador suspende el despacho del documento por indeterminación en el contenido y alcance de la afección cuyo reflejo registral se pretende.
Decididamente la  Dirección General se muestra conforme al rechazo registral de solicitud de nota marginal contenida en acta. Con una argumentación concisa el Centro Directivo relativiza el alcance real de los artículos 2.2º y 7 de la Ley y Reglamento Hipotecario, ya que aunque admite que según la doctrina del propio Centro Directivo cabe, al amparo del principio de «numerus apertus», la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, para que su admisión sea posible han de cumplirse determinados requisitos como es que se regulen todas las consecuencias que dicha garantía comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura. Refiriéndose al derecho de garantía innominado cuyo acceso se deniega, pone énfasis en las lagunas concurrentes en el presente caso a juicio del calificador, sobre todo la eficacia preferente "vis à vis" otras garantías que pudieran recaer sobre las fincas objeto de las mismas. Por ello, señala que será la propia administración la que tendrá que constituir garantías para asegurarse el cumplimiento de la finalidad de la subvención, pero tal garantía deberá ser, bien una ya existente (hipoteca o condición resolutoria), bien una nueva pero cuyos perfiles y eficacia deben estar perfectamente delimitados.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE EXCESO DE EDIFICABILIDAD.
Resolución de 30 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 16 de Junio de 2.009). Descargar Resolución.

Se presenta un mandamiento judicial ordenando la práctica de una anotación de embargo sobre un exceso de edificabilidad que no consta previamente inscrito en el Registro, y se acompaña certificación urbanística del Ayuntamiento correspondiente, en el que a requerimiento del juzgado se certifica la edificabilidad proyectada para el que se ha concedido la licencia y el derecho existente a un mayor volumen edificable y superficie de ocupación de la edificación existente sobre la total superficie de la parcela.
La Dirección General revoca la calificación registral, que denegaba la anotación al no existir el derecho sobre el que se deba practicar.
Los argumentos de la Dirección General, tras señalar el concepto actual de finca, derivado, entre otros, de la actual Ley del Suelo, en su artículo 17, cuando la define como "unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo." Añade ese precepto, que cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral. En el caso a resolver, la calificación urbanística aportada junto con el mandamiento de embargo, permite delimitar suficientemente el aprovechamiento urbanístico perteneciente a la finca embargada, de manera que ningún obstáculo existe a la práctica del embargo sobre él, que deberá hacerse constar "previa delimitación del mismo" en el folio de la finca. Sólo en el caso de ejecución del embargo podrá configurarse como finca independiente o adscribirse por nota marginal a otra finca. Además, el exceso de edificabilidad sobre la parcela se lo reservó expresamente el promotor en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal sobre la misma.
Por lo que ningún inconveniente existe, desde la perspectiva del tracto sucesivo, a la anotación preventiva del embargo sobre ese exceso de edificabilidad "verdadero derecho de aprovechamiento urbanístico materializable" pues aún es parte del contenido de la finca registral y por tanto aún está inscrito a favor de la sociedad promotora ejecutada, por lo que no será necesario el consentimiento de los titulares de derechos sobre los elementos independientes que pudieran haber resultado de la división horizontal.

PROCEDIMIENTO REGISTRAL/RECURSO GUBERNATIVO

PROCEDIMIENTOS DE ENAJENACIÓN DE BIENES PATRIMONIALES DE ENTIDADES LOCALES: LA SUBASTA PÚBLICA ES LA REGLA GENERAL, POR LO QUE NO CABE LA ADJUDICACIÓN DIRECTA SI LA SUBASTA QUEDA DESIERTA.
Resolución de 13 de Mayo de 2.009 (B.O.E. de 9 de Junio de 2.009).
Descargar Resolución.

Se resuelve, siguiendo el planteamiento registral, que no procede la inscripción de finca urbana inventariada como bien patrimonial del Ayuntamiento por adjudicación directa, no sirviendo de explicación la circunstancia de que haya quedado desierta la subasta y que se hubiese ya pagado el precio en el que fue tasada la finca para dicha subasta ya que la circunstancia de haber quedado desierta la subasta no está contemplada en las normas como excepción a esa regla general. Argumenta la Dirección General que no sólo la interpretación literal de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, sino también teleológica, o sea salvaguardar la libre concurrencia contractual de las Entidades locales. Desde un plano sistemático ha quedado excluida la aplicación supletoria del régimen previsto por la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas a las entidades locales. Es esta misma línea se pronuncian las resoluciones de 3 de Enero de 2.005 y 25 de Marzo de 2.008.

PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN: CATASTRALMENTE, EL CONCEPTO DE FINCAS RÚSTICAS Y URBANAS NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON EL CONCEPTO ADOPTADO POR LA LEGISLACIÓN REGISTRAL.
Resolución de 12 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 9 de Junio de 2.009).
Descargar Resolución.

Se trata de una finca que en el Catastro tiene dos referencias catastrales: el terreno, que en el Catastro se define como rústico, y una casa que se define como urbana. Ahora en la escritura la finca entera se define como rústica, aunque se dice que en su interior se ubica una casa, que se describe, y se aportan las dos certificaciones catastrales. El Registrador exige que se le precise la parte rústica y la parte urbana en la escritura.
El Notario recurre alegando que el concepto de rústico y urbano contenido en la legislación catastral es distinto del concepto de finca rústica y urbana para la legislación registral y que, catastralmente hablando, las edificaciones son fincas urbanas aunque se hallen edificadas en terrenos rústicos.
La  D.G.R.N. considera, como el Notario autorizante, que aunque toda la finca entera sea rústica, a los únicos efectos del Catastro puede estar configurada y recibir tratamiento diferente el terreno, como parcela catastral rústica, y la casa, como parcela catastral urbana, resultando adecuado a la legislación catastral, sin merma alguna de la determinación e  identidad de una finca que ésta tenga por su propia naturaleza asignada una referencia catastral de rústica y asimismo, otra distinta por la edificación, que por sí sola y, a efectos del catastro, es considerada como inmueble urbano.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROYECTADO EN LA SALVAGUARDIA JUDICIAL DEL ASIENTO: EL MODO DE ELIMINAR UNA CONDICIÓN RESOLUTORIA ESTIPULADA SERÍA EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN.
Resolución de 8 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 9 de Junio de 2.009).
Descargar Resolución.

Se considera improcedente la solicitud de cancelación de condición resolutoria (garante del equilibrio estructural de una cesión por obra futura), tanto a través del recurso contra la calificación como acudiendo, con la misma finalidad, al procedimiento de rectificación registral. La única vía posible descansaría en el consentimiento del titular registral o, en su caso, resolución judicial firme.
Resalta el Centro Directivo que la condición resolutoria explícita no requiere fórmulas sacramentales y que la determinación de su alcance personal o real es una cuestión extrarregistral de interpretación jurídica.

PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL: LA INSCRIPCIÓN PRACTICADA ESTÁ BAJO LA SALVAGUARDIA DE LOS TRIBUNALES.
Resolución de 23 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 16 de Junio de 2.009).
Descargar Resolución.
 
En el supuesto del presente recurso, después de haberse inscrito en el Registro de la Propiedad la donación de la nuda propiedad de la mitad indivisa de determinadas fincas en escritura autorizada el 28 de agosto de 2.008 (otorgada, como donante, por la titular del pleno dominio de dicha mitad indivisa y del usufructo de la otra mitad; y, como, donatario por uno de sus hijos), se presenta a inscripción otra escritura (otorgada el 26 de agosto de 2.008, como apoderada, por una hija de aquella donante), mediante la cual se dona a otra hija "ahora recurrente" la referida nuda propiedad de dicha mitad indivisa de fincas.
La Registradora deniega la inscripción porque la donante representada en la escritura calificada es titular, únicamente, del usufructo de dichas fincas.
La recurrente alega que la escritura inscrita se otorgó por quien ya no tenía poder de disposición, por lo que considera nula dicha inscripción y solicita que se inscriba a su nombre la nuda propiedad objeto de la donación inicial.
Señala la Dirección General que es doctrina reiterada de ese Centro Directivo que el recurso contra la calificación registral es el cauce legalmente arbitrado para impugnar la negativa de los Registradores a practicar, en todo o parte, el asiento solicitado. Pero cuando dicha calificación, haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en dicha Ley, de modo que no pueda ser rectificado si no es por consentimiento de sus titulares o en virtud de pronunciamiento judicial firme, siempre que hayan sido parte en el procedimiento correspondiente todos aquellos a los que el asiento por rectificar conceda algún derecho. De este modo, practicado el asiento registral, el Registro se cierra a los títulos incompatibles, aunque sean de fecha anterior al inscrito (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).
Por todo ello, en el presente caso, al inscribir la escritura de donación presentada en primer lugar y denegar la escritura presentada una vez inscrita aquélla, el Registrador ha actuado correctamente, lo que no es óbice para que los interesados puedan, si lo desean, acudir a los Tribunales de Justicia para ventilar o contender entre sí acerca de la validez o nulidad de tales títulos al amparo del artículo 66 de la Ley Hipotecaria.

HIPOTECAS

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA PROYECTADO SOBRE LAS CANCELACIONES DE HIPOTECAS. LA CANCELACIÓN POR ACTO UNILATERAL REQUIERE EL CUMPLIMIENTO INDUBITADO DE LAS CONDICIONES PACTADAS.
Resolución de 5 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 30 de Mayo de 2.009).
Descargar Resolución.

Sencilla exégesis de la excepción (frente al régimen general de cancelaciones) contenida en el  artículo 82.2º de la Ley Hipotecaria proveniente de la Dirección General, cuyo seguimiento le lleva a denegar el presente recurso, ante la ausencia de acreditación de los requisitos cancelatorios  pactados en escritura de préstamo hipotecario. Tal situación entraña directamente una duda razonable incompatible con la protección reforzada que merecen los intereses del acreedor hipotecario.
La Dirección General, confirmando el criterio de la Registradora, sostiene que aunque el artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria permite la cancelación de un derecho sin consentimiento de su titular registral cuando se cumplan las condiciones pactadas, el carácter excepcional del sistema exige que las condiciones establecidas se hayan cumplido de manera indubitada, de forma que no quepa duda alguna que contradiga o ponga en cuestión dicho cumplimiento. Y en este supuesto no existe tal certeza pues en la escritura se dice que las partes contratantes comparecerán ante el Notario autorizante o el que de mutuo acuerdo designen para otorgar la pertinente escritura en la cual se recoja la entrega por la parte vendedora y la recepción por la compradora de repetido pagaré. Por tanto es evidente que se está previendo una voluntad concorde consistente en la entrega del pagaré y la aceptación del mismo. No existiendo tal voluntad concorde, no cabe la cancelación unilateral, y habrá de seguirse la regla general del artículo 82 que exige consentimiento de todos los interesados o sentencia judicial firme.

PROPIEDAD HORIZONTAL

TRANSMISIÓN DE UNA PORCIÓN INDIVISA DE UN GARAJE: ES NECESRIO ACOMPAÑAR UN PLANO PARA DETERMINAR LAS ZONAS COMUNES.
Resolución de 26 de Mayo de 2.009 (B.O.E. de 16 de Junio de 2.009).
Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura por la que se vende, además de una finca perteneciente a la misma comunidad, otra que consiste en una treinta y seisava parte indivisa de la finca que se describe a continuación, que se concreta e individualiza en el uso y disfrute exclusivo de la plaza de garaje número siete. Sigue la descripción del Local sótano de una sola planta destinado a garajes.
El Registrador suspende la inscripción porque se transmiten participaciones indivisas correspondientes a un local que atribuyen el uso exclusivo de zonas destinadas a plazas de garaje, sin que, con carácter previo se hayan  determinado los elementos comunes o zonas comunes de dicha finca, conforme a lo establecido en el articulo 53.b del RD 1093/1997 de 4 de Julio. El Notario recurre alegando que es suficiente con la inscripción del régimen de Propiedad Horizontal en la que aparece descrito el local sin defecto alguno y con el plano de situación de la plaza que se acompaña.
La D.G.R.N. admite que se cumple con el 53 b cuando se acompaña un plano de donde resulta la ubicación de todas las plazas, y, lógicamente, los elementos comunes de todas ellas "zonas de paso, aunque en este concreto supuesto, parece que no se acompañó realmente ese plano, que no obra entre la documentación examinada por el Centro Directivo, por lo que confirma la calificación, lamentando que por la falta de comunicación entre Notario y Registrador, se haya provocado un recurso por la mera falta de un documento complementario recalcando que "la colaboración y la fluidez de relaciones entre los mismos es esencial para el tráfico jurídico inmobiliario".

OBRA NUEVA

DE NUEVO SOBRE LA OBRA NUEVA DEL AUTOPROMOTOR: NO ES NECESARIO NI LIBRO DEL EDIFICIO NI FECHA DE RECEPCIÓN DE OBRAS.
Resolución de 25 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 16 de Junio de 2.009). Descargar Resolución.

De nuevo se recurre una calificación negativa relativa a la exigencia de la Registradora respecto del Libro del Edificio en una vivienda de un autopromotor, a lo que se añade la necesidad de expresar la fecha de recepción de obras.
Y de nuevo la Dirección General aplica su ya reiteradamente utilizada doctrina sobre la materia, recordando las Resoluciones ya emitidas, (entre otras 10, 12, 13, 15, 17, 19, 22 de Diciembre de 2.008 y 8, 9, 12 y 14 de Enero de 2.009- ver Revista "El Notario del Siglo XXI" números 23º y 24º) y a la propia Registradora que eran algunas relativas a calificaciones de ella misma, con lo cual se pone en evidencia su inexistente propósito de enmienda.
Respecto del primer defecto se invocan los mismos argumentos de anteriores resoluciones, ya que las exigencias relativas al Libro del Edificio no son aplicables en el supuesto de autopromotor de una vivienda para uso propio, todo ello derivado de una interpretación literal, lógica, sistemática y finalista de la normativa aplicable (artículo 20.1 del texto refundido de la ley estatal de suelo; artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación) al no pretenderse tutelar el interés del promotor sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y, precisamente por ello, carece de justificación imponer la exigencia de control debatida cuando, por destinarse a uso propio del promotor, no se da el supuesto de hecho de la norma: la contemplación de la entrega de la edificación por el promotor a los usuarios finales de la misma.
Además, el objeto del Registro de la Propiedad es la publicidad de las situaciones jurídico reales, y la adquisición del derecho de propiedad sobre la obra nueva se produce por el hecho de haberla construido con cumplimiento de los deberes propios del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación territorial y urbanística (artículo 7.2 del texto refundido de la ley estatal de suelo), que no condiciona dicha patrimonialización al hecho de que el autopromotor acredite que disponga de Libro del Edificio; y, por ello el artículo 20.1 del texto refundido de la ley de suelo no ha de ser objeto de una interpretación extensiva de la que se desprendiera la necesidad de acreditar, en el momento de la autorización de la escritura de declaración de obra nueva otorgada por el autopromotor, el cumplimiento de requisitos que, por atender a los intereses de terceros "ulteriores usuarios de la edificación", sólo deban cumplirse cuando tales intereses entren en juego.
Además, en este caso el propio declarante autopromotor manifiesta que le ha sido entregado el Libro del Edificio, y así lo corrobora el Arquitecto Director de obra también compareciente; y tales circunstancias en todo caso deberían reputarse suficientes para entender cumplidos los deberes impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios.
Respecto del segundo defecto debe tenerse en cuenta que entre la documentación constitutiva del Libro del Edificio se encuentra el acta de recepción de la obra (cfr. los artículos 6 y 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), pero ninguna norma exige que en la declaración de la obra nueva se acredite documentalmente dicha recepción al margen del referido libro (cfr. la Resolución de 12 Enero de 2.009), ni que se haga constar en el título la fecha de dicha recepción, por lo que la exigencia de la Registradora también es infundada respecto de esta cuestión. Debe tenerse en cuenta también que su conclusión pretende apoyarla en la necesidad de calificar un extremo ajeno a la declaración de finalización de la obra y sobre el cual únicamente deberá pronunciarse si, en su caso, se produce la transmisión inter vivos de dicha finca dentro del plazo previsto en el párrafo a) del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y el autopromotor no es exonerado por el adquirente de su obligación de contratar el correspondiente seguro, sin que deba decidirse en este expediente sobre la forma de acreditación del dies a quo del cómputo de dicho plazo

CONTRATOS

En la permuta de suelo por obra futura cabe la posibilidad de configurar la contraprestación de entrega de las fincas futuras como un derecho real con transmisión de presente

PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA: EFICACIA TRADITORIA DE LA ESCRITURA PÚBLICA. INCIDENCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE ENERO DE 2001: NULIDAD DE LOS TRES PRIMEROS PÁRRAFOS DEL ARTÍCULO 13 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO. TRAS LA CITADA SENTENCIA, POSIBILIDAD DE CONFIGURAR LA PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA CON EFICACIA OBLIGACIONAL O REAL.
Resolución de 7 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 9 de Junio de 2.009).
Descargar Resolución.

Se debate la posibilidad de inscripción de las fincas futuras a favor del permutante del terreno, que lo solicita expresamente. El Registrador entiende que no es posible, después de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2.001, que anuló determinados párrafos del artículo 13 del Reglamento Hipotecario que preveían esta inscripción, sobre la base de considerar que no puede haber transmisión de presente de las fincas futuras por ser estas inexistentes jurídicamente y no poder tener lugar la traditio o entrega, salvo que se garanticen con condición resolutoria. Instada calificación sustitutoria, se confirma la nota de calificación, aceptando la inscripción si se hubiese creado una comunidad sobre el solar.
Acepta la Dirección General esta última idea ya que en términos abstractos y generales se nos recuerda que esta última modalidad de configuración de tal permuta con eficacia real (cuya admisibilidad está fuera de toda duda según el Centro Directivo), es determinante de la transmisión actual de los pisos y locales en el edificio que se construirá, en cuanto genere una comunidad sobre el solar; y siempre que la escritura pública de permuta equivalga a  la entrega a efectos de tener por realizada, ex artículo 1262 de Código Civil, la tradición dominical.
La D.G.R.N. considera que existe la posibilidad de configurar la contraprestación de entrega de las fincas futuras como una obligación, o bien como un derecho real con transmisión de presente cuando haya  - o se constituya- comunidad sobre el solar, pero tiene que estar clara en la escritura la voluntad de las partes.
Sin embargo, de los términos del concreto supuesto objeto de debate, cabe colegir que las partes establecieron una permuta de efectos meramente obligacionales y sin que se aseguren con garantía real las contraprestaciones.

DERECHO DE FAMILIA

El derecho de uso de la vivienda derivado de un convenio regulador no es derecho real sino familiar

DERECHO DE USO Y POSTERIOR VENTA DE LA VIVIENDA FAMILIAR.
Resolución de 14 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 9 de Junio de 2.009).
Descargar Resolución.

Se debate en este recurso la inscribilidad de una escritura de compraventa de una vivienda otorgada por la titular del pleno dominio, adquirido por título de adjudicación en la liquidación de sociedad de gananciales, constando inscrito en el Registro de la Propiedad el uso de la vivienda atribuido en el convenio regulador de la separación conyugal judicialmente homologado a la propia titular del dominio y a sus hijos menores, en los términos del artículo 96 del Código civil.
La Registradora suspende la inscripción por entender que dicha enajenación requiere el previo consentimiento del cónyuge no titular, el cual no se ha acreditado documentalmente.
La D.G.R.N. estima el recurso. El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo. En consecuencia, no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho. Por ello, la atribución del derecho de uso familiar conlleva un derecho a ocupar la vivienda por sus beneficiarios y, para disponer de la vivienda, la necesidad de consentimiento del cónyuge no titular de la vivienda, pero titular del derecho de uso. Por todo ello, es innecesaria la constancia del derecho de uso familiar en el Registro cuando el cónyuge titular del pleno dominio es titular también del derecho de uso. Concluye, por tanto, la D.G.R.N. que no es necesario el consentimiento del cónyuge no titular y revoca la calificación.

DERECHO DE SUCESIONES

INTERVENCIÓN EN LA PARTICION DE LA HERENCIA DE TODOS LOS HEREDEROS: ES IMPRESCINDIBLE.
Resolución de 22 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 16 de junio de 2.009).
Descargar Resolución.

Fallecido un matrimonio, ella intestada, y, posteriormente él, bajo testamento, en el que instituía herederos a sus cinco hijos y a sus seis nietos, hijos de un hijo premuerto,  debe decidirse en el presente recurso únicamente si es o no inscribible escritura de adjudicación hereditaria en la que falta el consentimiento de seis herederos (nietos), pues en la escritura se testimonia un Auto judicial por el que, seguido el procedimiento a que se refiere el artículo 1.004 del Código Civil, el Juez declara tener por aceptada la herencia por parte de los dichos seis herederos «con los efectos legales procedentes». En dicha escritura se expresa que se adjudican los bienes procedentes de ambas herencias, en la proporción que resultan de los títulos sucesorios (acta de declaración de herederos y testamento).
La Registradora suspende la inscripción por no haber practicado la adjudicación todos los herederos.
La D.G.R.N. rechaza el recurso. Una cosa es que la herencia haya de tenerse por aceptada en virtud del Auto judicial en el procedimiento del artículo 1.004 del Código Civil, y otra muy distinta que para la partición correspondiente no haya de contarse con los herederos cuyo consentimiento se omite en el otorgamiento de la escritura calificada.
El derecho hereditario que, mediante la aceptación, se atribuye a los coherederos no es más que un derecho en abstracto al conjunto de bienes que integran la herencia y no un derecho en concreto sobre bienes determinados, en tanto no se lleve a efecto la partición. Por eso el Código Civil reconoce al titular de una cuota o porción de herencia el derecho a promover la división de la comunidad hereditaria (artículo 1.051); y dispone que los herederos pueden verificar la partición del modo que tuvieren por conveniente (cfr. artículo 1.058), sin que ninguno de ellos pueda imponer al otro la atribución por participaciones indivisas de todos y cada uno de los bienes resultantes (vid. artículos 1.059, 1.061 y 1.062), de modo que, ultimada la liquidación, tanto puede ocurrir que a un heredero no le corresponda ningún derecho sobre determinado bien "o sobre el único existente" como que se le adjudique éste en su integridad (cfr., asimismo, los artículos 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria).
Por todo ello, es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión para que ese derecho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones liquidatorias.

Inutilidad del sistema de calificación sustitutoria: confirmación por el registrador sustituto de un error inconcebible e inadmisible en la primera calificación

INCREIBLE E INACEPTABLE CONFUSIÓN ENTRE INCAPACIDAD PARA SUCEDER E INCAPACITACIÓN JUDICIAL EN DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA DE SUSTITUCIÓN VULGAR.
Resolución de 27 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 16 de Junio de 2.009).
Descargar Resolución.

En un testamento se dispone una sustitución vulgar con la mención normal de todos los testamentos que la contemplan "para el caso de premoriencia e incapacidad". Además se señalaba para el caso de que la heredera pudiese o tuviese que ser incapacitada, el testador manifestaba su deseo de que sea el mismo señor designado sustituto, quien administre sus bienes.
Increíblemente el Registrador considera que la sustitución vulgar opera porque la heredera queda incapacitada judicialmente, lo que se produce ocho meses después del fallecimiento de su esposo testador. El Registrador sustituto confirma la calificación, lo que ya resulta verdaderamente preocupante e inaceptable, con grave quiebra del sistema y perjuicio directo al, en este caso, sin duda, más necesitado.
La Dirección General, muy benignamente, hace un repaso de la figura de la sustitución vulgar y diferencia claramente entre la incapacidad para suceder, regulada en los artículos 745 y siguientes del Código Civil, que, a falta de dicha disposición testamentaria, desencadenarían el acrecimiento o, en último término, la apertura de la sucesión intestada; y la declaración de incapacitación judicial del heredero, suponiendo esta última el establecimiento de restricciones en la capacidad de obrar, pero no la limitación a la capacidad para adquirir derechos. Y esta interpretación registral, no sólo sorprende en términos generales, sino en el supuesto concreto en que el testador señala una disposición especial respecto la administración de los bienes de la heredera, lo que no tendría ningún sentido si el testador hubiera querido que operase esa sustitución que la privase de todo derecho en la herencia.
Señala el Centro Directivo que es lógico entender que en un testamento autorizado por Notario, las palabras que se emplean en la redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento puesto que preocupación del Notario debe ser que la redacción se ajuste a la voluntad del testador, en estilo preciso y observando la propiedad en el lenguaje. Ha de entenderse, por consiguiente, que la sustitución vulgar debatida, en tanto en cuanto se refiere a la «incapacidad» de la instituida, no se extiende al caso en que la llamada sea judicialmente incapacitada sino al supuesto en que no pueda ser heredera porque le afecte alguna incapacidad para suceder.
Debe concluirse, por tanto, que una sustitución vulgar dispuesta para el caso de «incapacidad» del instituido se extiende a los supuestos de incapacidad de suceder, absoluta o relativa (cfr. artículos 745 y siguientes del Código Civil), que, a falta de dicha disposición testamentaria, desencadenarían el acrecimiento o, en último término, la apertura de la sucesión intestada; y es indudable que este efecto no puede predicarse de la declaración judicial de incapacitación del instituido heredero, toda vez que ésta no comporta el establecimiento de limitaciones a la capacidad para adquirir derechos -en este caso la herencia-, sino únicamente restricciones a la capacidad de obrar, al eficaz ejercicio de los derechos de los que sea titular el incapacitado, impuestas como medida de protección del mismo. Por esta razón, la herencia deferida a favor de los incapacitados es adquirida por éstos, si bien no podrá ser aceptada por ellos sino por su tutor -o por cualquier otra persona que respecto de tales bienes tenga la condición de representante legal- (cfr. artículos 992 y 267, 223, 299 y 271 del Código Civil).
Además, en el presente caso, a mayor abundamiento, de lo dispuesto por el causante en la segunda cláusula del testamento se desprende indudablemente que la incapacidad a la que se alude en la cláusula primera es la incapacidad para suceder, y no la incapacidad de la instituida para gobernarse por sí misma. En efecto, las previsiones que el testador hace respecto de la administración de los bienes de la herencia tanto para el caso de que la instituida carezca de facultades físicas o psíquicas como para el supuesto de incapacitación, son inequívocamente reveladoras de la voluntad del causante de que su esposa sea la heredera aun en el supuesto en que, por concurrir tales circunstancias afectantes a su capacidad de obrar, no pueda administrar tales bienes, sin que, por otra parte, deba prejuzgarse en este expediente sobre el concreto alcance de aquellas previsiones, dado que el recurso debe ceñirse a las cuestiones que directa e inmediatamente se relacionen con la calificación del Registrador (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).