LUIS ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL
Notario de Granada

RD 716/2009 de 24 de Abril

Esta institución, que parece ser una de las favoritas del legislador, es a su vez, una muestra de la falta de calidad y de profundidad de la política legislativa, ya que una institución que se reforma en Diciembre de 2007, vuelve a ser modificada en Abril de 2009, adoleciendo de defectos que impiden una adecuada protección de la finalidad señalada por las citadas normas, que es la de protección del consumidor hipotecario.
Así, en aras a la protección a los derechos del consumidor hipotecario, la ley 41/2007 introduce, en el procedimiento para las subrogaciones hipotecarias, el requisito de la notificación notarial al acreedor hipotecario inicial, previa al otorgamiento de la escritura de subrogación, regulándose además la forma de ejercitar el derecho de enervar la operación por la entidad acreedora primitiva mediante el sistema de plazos preclusivos consistentes en establecer un plazo de siete días para emitir certificado en el que conste la deuda pendiente con el deudor y un plazo de quince días para manifestar su derecho a enervar la operación y en consecuencia obliga a el acreedor a proceder a otorgar escritura de novación de préstamo hipotecario; y el RD 716/2009 introduce como requisitos para que las subrogaciones puedan producir efectos, dos nuevas obligaciones a las entidades financieras que participan en el proceso; la primera que en la notificación notarial al primitivo acreedor conste la aceptación del deudor y la segunda la obligación que tiene la entidad acreedora primitiva que quiera enervar la operación de subrogación de “ trasladar, en el plazo de diez días hábiles, por escrito al deudor, una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1.994”.
Esta situación legislativa nos obliga a hacernos una serie de preguntas:

"Esta institución, que parece ser una de las favoritas del legislador, es a su vez, una muestra de la falta de calidad y de profundidad de la política legislativa"

1.- ¿Qué sucede si en el plazo de siete días no se entrega al notario la certificación de saldo pendiente?
2.- ¿Por qué el legislador no utiliza la vía notarial para que el primitivo acreedor notifique el contenido de la escritura de novación?
3.- ¿Cómo se protege al consumidor hipotecario en caso de ejercicio del derecho de enervación por el original acreedor, en caso de pasividad de éste?
Para responder a estas preguntas hay que tener en cuenta y no olvidar que el fundamento de la norma y el bien jurídico protegido es esencialmente el derecho del consumidor a poder negociar las condiciones de su préstamo hipotecario (por eso se conceden los beneficios fiscales, notariales, registrales y contractuales) y secundariamente el derecho a proteger a la entidad acreedora primitiva (por eso existe el derecho a la enervación).
En relación con la primera pregunta la respuesta debería ser la caducidad del derecho del primitivo acreedor, primero por la interpretación teleológica de la norma, cuyo objetivo es la protección del derecho del consumidor y si éste ha tomado la decisión de cambiar a su acreedor hipotecario y el sistema legislativo lo permite a través de la figura del artículo 1.211 del código civil, sin consentimiento del acreedor, no debe hacer razones jurídicas que pongan límite a este derecho, ya que el derecho de enervación surge como una excepción o límite al 1.211 y por lo tanto y en conformidad con el criterio del articulo 4.2 del código civil, este derecho excepcional debe interpretarse de forma estricta, sobre todo cuando hay incumplimiento de sus obligaciones por la  parte beneficiaria del derecho, debido a la preeminencia del derecho del consumidor sobre el derecho de la entidad financiera;  y segundo por la interpretación literal, ya que la norma empieza diciendo que “entregado el certificado..., lo cual implica que si no se ha entregado el certificado no podrá nacer el derecho de enervar, que se concibe en consecuencia como una segunda fase que exige el previo cumplimiento de los requisitos de forma de la primera fase. Esto es consecuencia de una interpretación estricta de la norma que daría lugar a que el Notario autorizante del acta no admitiera la declaración de voluntad que da lugar a la enervación y en consecuencia que si en siete días no se ha presentado el certificado el Notario podrá proceder al cierre del acta y autorizar la correspondiente escritura de subrogación. La natural prudencia del notariado es la que impide esta forma de actuar hasta que no haya norma o resolución que así expresamente lo determine.

"La ley 41/2007 introduce el requisito de la notificación notarial al acreedor hipotecario inicial, previa al otorgamiento de la escritura de subrogación, regulándose además la forma de ejercitar el derecho de enervar la operación por la entidad acreedora primitiva mediante el sistema de plazos preclusivos"

En relación con la segunda pregunta, el legislador pone de manifiesto el grave problema que supone atribuir eficacia jurídica al derecho de enervación, ya que no hay que olvidar que este derecho surge por concesión graciosa del legislador, pues si el particular no utilizara el procedimiento privilegiado de la ley 2/94 este derecho sencillamente no existiría.
Al atribuir este derecho a las entidades financieras surge el problema de hacerlo efectivo, ya que lo ordinario es que si una persona ha manifestado su voluntad de sustituir el acreedor de su préstamo no tenga una situación cómoda con el mismo para plasmar el consentimiento en un nuevo documento contractual, lo que en la práctica lleva a una paralización de la situación jurídica y que la misma se siga rigiendo por los términos estipulados en el contrato primitivo por un mayor periodo de tiempo que supone un perjuicio para el consumidor hipotecario.
Pero el legislador, para solucionar el problema, lo único que hace es obligar a presentar la nueva oferta vinculante al deudor de forma privada, sin ningún tipo de control público de su actuación, siguiendo el esquema anterior a la reforma de 2007, en el cual las notificaciones previas al otorgamiento de la escritura de subrogación se hacían de esta manera.

"El acreedor debería presentar al notario autorizante del acta de requerimiento oferta vinculante que reúna todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de la escritura de novación y señalar fecha para el otorgamiento de la escritura, fecha que en ningún caso podrá superar el periodo de diez días"

Lo coherente hubiera sido que, si se quiere utilizar la vía notarial, se utilice en su totalidad y que por lo tanto esta oferta vinculante debería presentarse dentro de los quince días que el legislador concede al primitivo acreedor para oponerse a la subrogación y no conceder un nuevo plazo de diez días, que lo único que hace es entrar en contradicción con los planteamientos de la exposición de motivos que justifican la existencia de la figura en la protección del consumidor, y  que en realidad lo que hace es aumentar la protección del derecho de enervación.
Con lo cual enlazamos con la tercera pregunta, que supone avanzar un paso más de lo alcanzado por el legislador. Hay que hacer efectivo el derecho de protección del consumidor sancionando a la entidad financiera que ponga obstáculos a la modificación de los términos contractuales que obligan al deudor.
Así, lo correcto sería seguir utilizando los plazos señalados por el legislador, pero introduciendo la obligación de otorgamiento de la preceptiva escritura de modificación del préstamo hipotecario. Así, en lugar de utilizar la expresión de que el acreedor debe presentar oferta vinculante en el plazo de diez días, debería decirse que el acreedor debe presentar al notario autorizante del acta de requerimiento oferta vinculante que reúna todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de la escritura de novación y señalar fecha para el otorgamiento de la escritura, fecha que en ningún caso podrá superar el periodo de diez días, a contar desde los quince que se le conceden para enervar.