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ENSXXI Nº 26
JULIO - AGOSTO 2009

IGNACIO CARPIO GONZÁLEZ
Notario de Toledo

La peregrina sentencia de la Audiencia de Málaga

Me asomo por primera vez a estas páginas como articulista para comentar los recientes casos de poder, uno de ámbito mercantil-societario y otro hipotecario, ambos objeto de recursos y particularmente el último, con la coda de un recurso judicial.
Sigue produciéndome cierta congoja que no encontremos un espacio de consenso en el juicio de suficiencia de poderes y la calificación registral, después del largo tiempo transcurrido en que se estableció aquél por el artículo 98 de la Ley 24/2.001. Y los lamentos de los riesgos de gravedad penal que para la función registral tiene cumplir ciegamente la doctrina de la Dirección General, especialmente en materia de poderes, no se han acallado, los últimos de Pardo Núñez1.
No dejamos de considerar que la interpretación de los poderes es algo un tanto inquietante para el profesional porque no sólo se juega cierto prestigio (que puede dar lugar a mayores actuaciones con los clientes, autorice o no el negocio representativo), superado el vértigo del aparente vacío normativo del juicio de la legalidad del acto o negocio jurídico por las recientes sentencias del Supremo, sino que puede encerrar una responsabilidad civil o disciplinaria, cuando menos.

"Sigue produciéndome cierta congoja que no encontremos un espacio de consenso en el juicio de suficiencia de poderes y la calificación registral, después del largo tiempo transcurrido en que se estableció aquél por el artículo 98 de la Ley 24/2.001"

No se trata, sin embargo, aquí de deontología o del concepto de la función notarial, a veces, según dicen, tan atribulada, sino de algo más concreto, de recientes resoluciones de la D.G.R.N. y de los Tribunales que me han llamado la atención.
Siguiendo el orden  de su publicación, destaco, en primer lugar, en materia mercantil  la de 4 de Marzo de 2.009, publicada el 25 del mismo mes. Se trata de un poder mercantil, general, absoluto e ilimitado en que se determinan las facultades otorgadas por el poderdante, el Administrador único de una Sociedad Limitada, pero con una cláusula preliminar de estilo genérica o de cierta indeterminación, según las registradoras mercantiles, titular y sustituta, que podría implicar, de no explicitarse la exclusión expresa de la delegación de facultades indelegables por ley o estatutos, que se diera aquélla. Debemos destacar la clara opinión de Ávila Navarro sobre la eliminación de expresiones inútiles en la interpretación del poder conferido, que sólo producen confusión.
El Notario aclara que lo importante es el haz concreto de facultades, no el "nomen" y que el procedimiento de designación de las facultades --como podría haber sido por referencia a las que constan en una escritura de constitución aunque no se inscriban en el Registro Mercantil--, del propio órgano a través del que se otorgan las mismas, como permite, según él (de manera un tanto oblicua, creo), la Resolución de la D.G.R.N. de 11 de Diciembre de 1.990, no es lo relevante, sino las facultades realmente conferidas, que no pueden, naturalmente llegar a ser contrarias al objeto social, si bien se admite, según afirma el recurrente, la realización respecto al mismo de los actos llamados neutros o aparentemente contrarios al objeto social. Lo importante, añade el recurrente, sería el bien --entendiéndolo, añado yo-- como interés jurídicamente protegido para que pudieran comprenderse actos concretos en un poder general, más allá de los meramente de administración (ex artículo 1.713 del Código Civil).
La Dirección General claramente distingue entre representación no voluntaria, ya presunta o notoria,  ya orgánica, que tiene cierta estandarización o externalización, que no se da en la voluntaria, y esta última, meramente cartular, derivada de la propia redacción del poder, que no puede interpretarse por averiguaciones o conjeturas, según la Resolución de la D.G.R.N. de 14 de Marzo de 1.996 y no tiene que ver, como apuntó el Notario, con la Resolución de la Dirección General de 11 de Diciembre de 1.990, que vedó la norma estatutaria que sin restricción sobre la indelegabilidad de las facultades del Consejo de Administración permitía el apoderamiento a extraños al Consejo de Administración, porque el supuesto contemplado ahora se refiere a un poder general que no contiene facultades indelegables.
La segunda resolución que comentamos es propiamente judicial, enmienda la de la D.G.R.N., pero arroja una nueva decepción sobre la inoperancia del cambio legal sobre el juicio de suficiencia de las facultades representativas. Se trata de la doctrina de la Dirección General, en esta materia, que queda en una opinión autorizada, pero una más, sin relevancia para su acatamiento y seguimiento en el plano jurídico, como luego veremos. Seguimos en la inoperancia real de la doctrina marcada por la Dirección General, entre otras por su Resolución de 7 de Noviembre de 2.008, que proclamaba que "la rotundidad y claridad de la doctrina de la DG eran suficientes para que el Registrador hubiera inscrito el título calificado, habida cuenta de la vinculación de todos los registradores al contenido de las Resoluciones de este Centro Directivo, cuando por ella se estiman recursos frente a la calificación, mientras no se anulen por los Tribunales mediante sentencia firme, vinculación que no es sino una consecuencia primaria, directa y lógica del principio de jerarquía que ordena cualquier organización administrativa." Los registradores actúan más como juristas que como funcionarios y han abierto un importante boquete por donde transitar cuantas veces quieran, con la secuela de la dificultad para los juristas prácticos de asirse a una doctrina fija o duradera en la interpretación y aplicación de la norma. Es frecuente tener que acudir a la base de datos de sentencias sobre resoluciones para poder saber lo último sobre lo que parecía aclarado en una resolución de la D.G. de años atrás. La inseguridad jurídica ha acampado entre nosotros.

"Por la no resolución del recurso en el plazo de tres meses del artículo 329 de la Ley Hipotecaria, se entiende desestimado el recurso"

Veámoslo en detalle. En la Sentencia que traigo aquí de Málaga de 4 de Febrero de 2.009,  que demuele la Resolución de la D.G.R.N. de 4 de Octubre de 2.005, continúa la línea restrictiva de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Enero de 2.008, en el sentido de que los registros, según la Exposición de Motivos de la L.H. deben quedar bajo la inspección de la autoridad judicial y bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia, es decir, es la Administración de Justicia la que debe decidir las dudas sobre derechos civiles, por lo que debe quedar sujeta a la salvaguarda de los tribunales que acoge el artículo 1 de la L.H. y no puede ser superior rango que la jurisprudencia de la sala Primera del Supremo, por lo que si el asunto de fondo se encuentra pendiente de resolución firme, hasta que no se pronuncien los Tribunales su vinculación no resulta pertinente. Más de lo que antes he referido. Lo anterior está motivado por la no resolución del recurso en el plazo de los tres meses del artículo  329 de la Ley Hipotecaria, en que se debería entender desestimado el recurso. ¿No ocurrirá lo mismo sobre la resolución citada en primer lugar, también parece que fuera de plazo? 
El fondo del asunto resulta más ortodoxo, puesto que si el poder en este caso era para adquirir un bien inmueble, no cabe adquirir una participación indivisa. Curiosamente de manera tosca el Centro Directivo no atinó a descubrir que hay cierta incongruencia real entre el juicio notarial de suficiencia y el negocio representativo otorgado en el caso de que nos ocupamos, lo que sí advirtió si el supuesto hubiera sido de una donación, puesta como ejemplo en dicha resolución; e igualmente el Registrador, paradójicamente, admite en sus argumentos una interpretación contextual casi integradora del poder y hace una cita discutible de la Resolución de la D.G.R.N de 19 de Junio de 1.990. Precisamente en ésta se dijo que no caben averiguaciones sobre el alcance de la voluntad del poderdante, evitando extralimitación; en este caso, el poder era  para vender, no para comprar, que es el resuelto por la Audiencia Provincial de Málaga y se entendió que quien tenía facultades para vender no podría vender una parte, con simultánea segregación. En este mismo sentido se ha pronunciado Ávila Navarro, que rechaza la integración en el negocio jurídico unilateral del poder, con principios como quien puede lo más puede lo menos. Aunque se rechace, sin embargo, como dice Badenes Carpio y admite la sentencia de Málaga, siempre interpretamos la voluntad del poderdante. En realidad, por mucho que se niegue, siempre estamos en la interpretación de la voluntad del poderdante; en el fondo, en una jurisprudencia de intereses, valorando el posible perjuicio para el poderdante.

"La sentencia de Málaga al paroxismo porque considera que una cosa es el dominio y otra el condominio desfavorable y perversa (haciendo una interpretación, más que perversa, retorcida"

Pero, aunque con la cáscara de jurisprudencia de conceptos, la sentencia de Málaga llega en su rechazo del más mínimo riesgo para el poderdante, al paroxismo porque considera que una cosa es el dominio y otra el condominio, esto es, si hay más de un titular, el contenido material del derecho no sería el mismo al reputar la situación del condominio desfavorable y perversa (sic Sumamente malo, que causa daño intencionadamente. DRAE, 1). Que hay un aliud pro alio (una sustitución de las prestaciones), que no se ve sino haciendo una interpretación, más que perversa, retorcida. Sin embargo, no es esto lo que se ha estudiado en las Universidades y en las Academias, porque "el ius disponendi" subsiste, aunque modalizado por el retracto de comuneros y por el carácter transitorio del condominio. Pero precisamente, en muchos casos o se carece de capacidad económica para adquirir el pleno dominio íntegro y exclusivo de un bien o coadquirir es lo que se ha querido hacer, sobre todo el caso de concurrir en el otorgamiento varias personas con poderes para adquirir bienes inmuebles, o un  inmueble, el objeto del otorgamiento. Esto aboca naturalmente a un apoderamiento especialísimo, en que los clientes traigan la minuta o instructa o bien concreten milimétricamente el poder. Parece que nos acercaríamos a un mandato con facultades de representación, si nos atenemos a la sentencia, como medio de alcanzar el resultado previsto.
Sin embargo, esto parece excesivo. Más lógico es considerar que tal vez esta Sentencia de Málaga que, además de hacernos meditar sobre la brevedad de la vida, nos obligue a repensar sobre las leyes que no se pueden aplicar o a ser más diligentes en la resoluciones de tipo jurídico. Colegir de ésta y otras sentencias con  parecido fondo que se cierre más el camino a impugnar resoluciones por el miedo a su invalidez por caducidad sería descorazonador. Pero es cierto que queriendo arreglar las cosas se han complicado porque, de una parte, no está claro el alcance vincular de la doctrina del Centro Directivo, cuya vulneración efectiva descansa en los recurrentes, bajo forma de sentencia correctora de su mancillado honor jurídico, y por otra, precisamente, el alcance de la jurisprudencia menor como fuente de cierto Derecho práctico será importante de hecho, como precedente para casos futuros en la demarcación registral del caso, pero irrelevante como estricta doctrina legal. 
Haciendo votos por la sensatez de los juristas y aplicadores del Derecho, como solución programática y preventiva veo mejor que se estableciera, en una norma de rango legal, la determinación de todas las facultades que un poder calificado e.g. de administración o disposición, tal y como el Código Civil Federal Mexicano enuncia2. Así no podría haber discusión sobre estas cuestiones que para las personas que han de esperar la inscripción de su título en un registro jurídico resultan perversamente bizantinas.-

1 Pardo Núñez, Celestino.- Las resoluciones de la Dirección General  y el deber de obediencia de los registradores.-  RCDI 706. Marzo-Abril, 2008, pgs. 767-784.
2 CÓDIGO CIVIL FEDERAL DE LOS EE.UU. MEXICANOS.
Nuevo Código publicado en el Diario Oficial de la Federación en cuatro partes
los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928
TEXTO VIGENTE Última reforma publicada DOF 13-04-2007
Artículo 2554.- En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna.
En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas.
En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos.
Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales

Abstract

The author points out that even though Section 98 of the Spanish Act 24/2001 came into force many years ago, Notaries' and Registrars' powers remain unclear as regards specification and interpretation. This becomes evident in some recent orders, especially the order approved by the Audiencia Provincial (Provincial Court) of Malaga (Spain) on 4th February 2009, which has labelled common ownership as wicked.
Specially regrettable is the delay on the issue of orders by Dirección General de los Registros y del Notariado (Registrars and Notaries Department), which is causing anxiety and allowing the decisions from Provincial Courts, scarcely valid as case-law, to determine the legal force of the aforementioned Section.
Not having reached an agreement, Notaries and Registrars claim a specific legal rule as a possible solution, as it is in Mexico.