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ENSXXI Nº 26
JULIO - AGOSTO 2009

RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

De un tiempo a esta parte, desde la más alta representación del Notariado, pero también desde otros foros próximos, se vienen circulando cartas y notas en las que se repite machaconamente que la anulación por el Tribunal Supremo del archivo de revocación de poderes constituye el colmo de los males (sic), y que, en consecuencia, el daño ocasionado por los recurrentes –entre ellos algunos notarios y Colegios Notariales- ha sido “inmenso”. Se les imputa expresamente haber causado, nada menos, “un enorme daño a la seguridad jurídica y al Notariado como garante de la misma”.
Dado que la acusación no es poca cosa -aunque amablemente nuestro Presidente la matiza imputándola más a la ignorancia que a la malicia- me gustaría exponer aquí mi opinión sobre el tema, pues yo fui uno de esos notarios a los que se achaca haber causado con su humilde recurso un enorme perjuicio a la seguridad jurídica en general y al Notariado español en particular.
Sorprende desde luego que la culpa la tenga siempre el recurrente y no el que produce normas que terminan siendo anuladas por el Tribunal Supremo (a veces la culpa la tiene el propio Tribunal Supremo), pero ese no es el tema de este artículo. Tampoco si el recurso fue técnicamente pertinente ni la sentencia correcta. Lo que interesa aquí es reflexionar sobre la oportunidad de ese archivo desde el punto de vista de política legislativa, tanto general como específicamente notarial. Siempre he pensado que sobre estos temas conviene ser discreto, pero la contumacia con la que se vierten las graves imputaciones anteriormente comentadas no da otra opción, al menos si se quiere evitar entrar simplemente en una guerra de descalificaciones mutuas.
En mi opinión, el registro de revocación de poderes, tal como fue diseñado, constituía un error político en cuanto ponía en entredicho uno de los pilares básicos del Notariado, que no es otro que la eficacia legitimadora de la escritura pública. Si hay un atributo propio de la escritura que los registradores radicales (los habitualmente llamados “talibanes”) están interesados en combatir por encima de cualquier otro, más aún que el control notarial de legalidad, es precisamente ése. En realidad, ambos temas están muy vinculados, pues la eficacia legitimadora se sustenta en presunciones de veracidad y legalidad sin las cuales carecería de sentido. Pero si están especialmente interesados en atacar la legitimación se debe, no solo a que es más sencillo (nosotros estamos más desprevenidos) sino también a que, como tantas veces se ha dicho con acierto, en Derecho lo único que interesa son los efectos, y la eficacia legitimadora es uno de los efectos estrella del control de legalidad. Lógica consecuencia es que para ellos no exista más legitimación que la que deriva del Registro, o, como second best, de los registros.

"El archivo de revocación de poderes ponía en entredicho la eficacia legitimadora de la escritura pública"

Pienso, por el contrario, que para el Notariado resulta fundamental insistir en la eficacia que tiene el título por sí mismo, con independencia del cualquier registro o archivo. El control de legalidad es el presupuesto sobre el que se sustenta la eficacia privilegiada de la escritura pública. Por eso, tan pernicioso es negar directamente el primero como discutir la segunda alegando inconvenientes prácticos que la menoscaban o imposibilitan. El archivo de revocación de poderes venía a reconocer (pero no a subsanar) un supuesto inconveniente que ponía en cuestión la procedencia o la justificación social de la eficacia legitimadora de la escritura de poder. Es decir, no solo detectaba un problema donde en mi opinión no lo había, sino que tampoco lo resolvía adecuadamente, uniendo lo peor de ambos mundos.
En teoría, el archivo venía a solventar el grave problema de que el poder estuviese revocado. Pero si reflexionamos adecuadamente veremos que el problema no lo es tanto. La eficacia legitimadora de la escritura de poder garantiza al que confía en ella que nunca se verá perjudicado, aunque el poder esté revocado y el apoderado actúe de mala fe. Al menos pienso que esto es lo que un notario debería defender. Luego, ya de entrada, deberemos admitir que su desaparición no ha significado ningún golpe para la seguridad del tráfico, que no se ve en absoluto menoscabada por la existencia de poderes revocados. El archivo, en consecuencia, sólo asegura la posición del poderdante. Pero, precisando un poco más, ¿para qué tipo de poderdante resulta útil?
Es útil –utilísimo- para el poderdante que sin molestarse en notificar la revocación al apoderado (pues el notario no puede exigírselo) revoca simplemente el poder, obligando de esta manera al notario realizar la pertinente comunicación al archivo. A mi me parece que este supuesto crea muchos más problemas de los que resuelve (dado el carácter recepticio de la revocación) y, en cualquier caso, un poderdante así no es digno de ser protegido. Es obvio que puestos a admitir el archivo hubiera sido imprescindible exigir la notificación fehaciente al apoderado. También es útil para el poderdante que notifica la revocación pero que no exige al apoderado que le devuelva la copia autorizada de donde resulta su legitimación. Cabe decir para este caso casi lo mismo que para el anterior (dada la eficacia legitimadora de la escritura). Y por último es útil para el poderdante que revoca, notifica y exige una devolución del título, devolución que no es atendida por el apoderado, que, además, acude a una notaría (único lugar donde se podía consultar el archivo) al objeto de utilizar el poder cuya revocación y devolución se le ha notificado en forma, dispuesto a asumir las correspondientes responsabilidades, incluidas las penales. No parece un supuesto muy frecuente, pero no cabe duda de que este poderdante es el único cuya diligencia cabría premiar.... si no fuera porque demostró muy poca a la hora de elegir un apoderado capaz de traicionar así su confianza. Al menos así lo entendió el TS en su conocida sentencia de 3 de julio de 1976, en la que consagró el principio “sólo al poderdante compete la creencia en el poder que a él se debe”.

"Su desaparición no ha significado ningún golpe para la seguridad del tráfico"

Todas estas faltas de diligencia, que nunca perjudican al tercero y sólo al que las comete, se pretenden sanar atribuyendo una nueva responsabilidad al notario. Si fuera solo un tema de asunción de mayores responsabilidades no habría problema -ya estamos acostumbrados- pero en este caso no parece muy lógico, no sólo porque se asumen responsabilidades por faltas de diligencia de quien, en ausencia de tal archivo, debería sufrirlas, sino porque, como suele ocurrir en estos casos, la asunción de responsabilidades por quien no le corresponde suele incentivar la conducta negligente de quien se ve así exonerado: ya sea a la hora de notificar, reclamar el poder o elegir apoderado.
Bien -cabría decir- ya sabemos que este archivo no sirve para dar seguridad al tráfico jurídico, que ya la tiene gracias a la escritura. Ya sabemos que solo beneficia al poderdante, y especialmente al poderdante negligente, pero lo que no cabe olvidar es el efecto mediático de la medida, efecto, por cierto en el que tanto insisten las notas y circulares comentadas. El archivo vendría ser un servicio más a vender políticamente, una nueva responsabilidad que el Notariado –siempre preocupado por incrementar nuestros niveles de seguridad jurídica- asume gustosamente en beneficio de la sociedad.
Sin embargo, tampoco parece muy lógico llorar la pérdida del efecto mediático de un instrumento que por encima de todo conviene mantener en secreto. No hay que olvidar que el archivo únicamente se puede consultar por los notarios, por lo que sólo garantiza al poderdante cuyo apoderado pretenda otorgar el acto representativo en una notaría. Fuera de este ámbito el poderdante sigue sujeto al riesgo que puede resultar de la firma de un documento privado, de una operación bancaria o de un acto ante la Administración del Estado. Y por eso uno razonablemente puede preguntarse, una vez que se difundan ampliamente las ventajas de tan ingenioso invento, cuanto tiempo habrá que esperar a que despachos de abogados, bancos y Administraciones públicas empiecen a desconfiar de las escrituras de poder que se les exhiban y exijan consultar el registro, o al menos que se acompañe al título una certificación del mismo lo más actualizada posible. No es infrecuente ya en el ámbito mercantil, por lo que no parece que aquí fuera a ser de otra manera.

"El archivo respondía a la obsesión de 'vender' la función notarial, como si no se mantuviese por ella misma, a través de iniciativas escasamente estudiadas"

Es cierto que se podría insistir en la idea de que con ese registro sólo se quiere garantizar la posición del poderdante y que aunque el poder estuviese revocado el tercero estaría protegido, pero no podemos ser tan ingenuos. La tesis de la subsistencia del poder revocado derivada del efecto legitimador del título tiene honda raigambre notarial y está bien fundamentada, pero tampoco es unánime. En la duda, el título se convertirá en algo sospechoso y vendremos de esta manera a reforzar imprudentemente lo que siempre hemos pretendido combatir: que no hay más seguridad que la que ofrece el Registro, o los registros.
Por estos y otros motivos que la necesaria brevedad impide estudiar aquí, se decidió recurrir las normas reglamentarias que daban carta de naturaleza a tal registro. Pero eso no debe presumir en los recurrentes una actitud recalcitrante ante las nuevas posibilidades que ofrece la tecnología en este ámbito. Probablemente la solución a esta problemática en el medio y largo plazo estribe en la implantación de la verdadera y genuina copia autorizada electrónica. Como ha explicado Alfonso Madridejos, se trataría de ofrecer al poderdante la posibilidad de publicitar su copia a través de una página controlada por el Notariado a la que se podría dar mayor o menor acceso, dependiendo de su voluntad. Una vez revocado el poder, la copia electrónica desaparecería. No se trata, por tanto, de ningún registro o archivo, sino de una nueva forma –electrónica- de expedir el título, que de esta manera conservaría íntegramente su efecto legitimador.
Pero sin duda esta es otra historia. La del archivo de revocación se enmarca, por el contrario, en una vieja y ya muy conocida: en la obsesión de “vender” la función notarial, como si no se mantuviese por ella misma, a través de iniciativas no sólo escasamente estudiadas, sino a veces directamente contradictorias con la esencia de esa función. La prudencia impide citarlas, pero están en la mente de todos.

Abstract

For some time, there have been going around letters and notes sent by the highest Notary Public representative body, as well as by other close forums. These letters and notes repeat tiresomely that the Supreme Court annulment of the “withdrawals of powers of attorney’s record office” (Archivo de revocación de poderes) really is the limit (sic) and that therefore, the damage caused by the petitioners —some notaries public and notary’s public professional associations among them— has been “huge”.
According to the author, the way the “withdrawals of powers of attorney’s record office” (Archivo de revocación de poderes) was created represented a political mistake due to the fact that this record office called into question one of the fundamental basis of the notary public: the public document authentication value. Likewise, the author claims that insisting on the value held by the document self is vital for this profession, irrespective of any other record office or archive.
The theory about the effectiveness of withdrawn powers of attorney based on the authentication value of the document has many antecedents in the notary public profession and it is well reasoned, but it is not a unanimous position. Because of the doubts, the document will become suspicious and we will end up reinforcing what we always tried to fight off: the security relies solely on the register or registers.
These and some other arguments that we cannot discuss here due to time and space reasons were behind the decision of appealing against the regulations grounding this record office.