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ENSXXI Nº 26
JULIO - AGOSTO 2009

JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN
Magistrado y Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas de Ginebra

Los albores
La existencia de crímenes que hieren la sensibilidad colectiva de los pueblos, merece una respuesta más allá de las fronteras estrechas de los derechos penales nacionales.

En principio, el poderoso estaba por encima de la ley e imponía sus normas. Más adelante se comenzó a tomar conciencia de los males que podía ocasionar su omnipotencia e impunidad. La constatación de este peligro, se verifica de una manera brutal en la Segunda Guerra Mundial.
Los redactores de la Declaración Universal de Derechos Humanos fueron conscientes de los orígenes de la tragedia y lo manifiestan en su Preámbulo: “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la Humanidad”.
Los que habían originado la catástrofe, fueron sometidos a juicio por crímenes que no estaban expresamente tipificados en un Código. La irretroactividad de la ley penal, cristalizada en los principios penales, no podía ser un obstáculo insalvable para exigir responsabilidades a los autores de hechos que repugnan a la sensibilidad colectiva.
Los aliados (Estados Unidos, Unión Soviética, Reino Unido y Francia) acuñaron un protocolo ad hoc para tipificar y enjuiciar los hechos cometidos por los nazis. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional fue el primer instrumento jurídico que definió, en su articulo 6 c), los “crímenes contra la humanidad” en el derecho Internacional positivo. Progresivamente estas conductas adquirieron sustantividad propia, al margen de que se produzcan o no, en el contexto de una situación de guerra. Este pacto penal y procesal sirvió para regular los Juicios de Nuremberg. La comunidad internacional los acogió, sin recelos de fondo, por razones de justicia material, si bien con algunas reticencias de forma, por considerar que se trataba de normas penales creadas por los vencedores para castigar hechos cometidos con anterioridad a su vigencia.

"La existencia de crímenes que hieren la sensibilidad colectiva de los pueblos, merece una respuesta más allá de las fronteras estrechas de los derechos penales nacionales"

El tribunal militar aliado era consciente de estos obstáculos. Establece una conclusión irreprochable sobre la inexistencia de retroactividad desfavorable, considerando que se trataba de conductas que ya eran repudiadas por la conciencia internacional y el derecho consuetudinario.
Mas adelante, los acuerdos aliados se elevaron a la categoría de norma internacional por Naciones Unidas. La Asamblea General en su sesión de 11 de Diciembre de 1946 consagra esas reglas como “los principios internacionales reconocidos por el régimen jurídico del Tribunal de Nuremberg y por la sentencia de este Tribunal”. Se convierten así en reglas o derecho internacional asumido por la comunidad de naciones.

El desarrollo
Nos lo recuerda la Sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo. Demuestra que la jurisdicción universal no es meramente simbólica. Se ha conseguido condenar a una persona concreta por delitos concretos a penas elevadísimas de cárcel que está cumpliendo en España.
Dice la sentencia que una vez recibida en el derecho interno, la norma de derecho internacional preexistente posibilita su aplicación. No parece lógico que la norma interna olvide que la norma internacional era ya obligatoria “per se”. Por su universalidad y por su finalidad de proteger valores superiores de la humanidad, el conjunto de las sociedades y la totalidad de los Estados en que esta se organiza y no  solo un Estado concreto tienen un interés equivalente en el enjuiciamiento y sanción de dichos delitos.
Ningún sistema jurídico democrático ignora que los crímenes contra la humanidad tienen una naturaleza mixta, por un lado están normativizados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, Tratados de Derechos Humanos y todos los instrumentos jurídicos que consagran la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. A su vez, nadie discute que estos crímenes tienen una naturaleza consuetudinaria derivada de la práctica interna y la opinio iuris de los Estados, lo que cubre un amplio espectro para su aplicación, cualquiera que sea el tiempo en que estos crímenes se han cometido.
Con esta doctrina España inició un camino para la aplicación de la jurisdicción universal que ha sido aplaudida y admirada en todos los sectores internacionales y se pone como ejemplo de una avance de la civilización y la justicia. Los casos: Pinochet, Scilingo, Cavallo, matanzas en el Tibet y Guatemala, persecución de la secta Falung Yong y ahora las denuncias sobre el crimen de Gaza y los prisioneros de Guantánamo, han merecido el respeto y la admiración de las sociedades civilizadas. En el caso de Guantánamo el Presidente de la Comisión del Congreso de los Estados Unidos  ha elogiado la iniciativa española.
La campaña desaforada de ignaros columnistas que desprecian cuanto ignoran centraron su artillería contra el juez Garzón tachándole de ególatra y afán de estrellato. Otros jueces han entrado en el grupo y se han convertido en objetivos abatibles. Cuando estoy escribiendo estas líneas leo la columna de Manuel Rivas en EL País (20-6-2009) invocando a Kafka como antecedente de la causa abierta contra el juez. Termina diciendo que en Lyon y en Princeton le preguntaban ¿Cómo es posible procesar a un juez por investigar la Dictadura y esa secuela de más de cien mil muertos desaparecidos? A mi me lo acaban de preguntar en Frankfurt y tampoco he sabido responder.

La muerte

La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su articulo 23.4 (que habrá sido derogado cuando estas palabras pasen al papel de la Revista) el principio de jurisdicción universal. Considera competente a la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española como alguno de los siguientes delitos: Genocidio, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, falsificación de moneda extranjera, prostitución y corrupción de menores e incapaces, emigración clandestina, mutilación genital femenina y cualesquiera otros que según los convenios y tratados deban ser perseguidos en España. Solo la persecución de la mutilación genital femenina está condicionada a que el culpable se encuentre en España. En los demás casos no se admiten restricciones y así lo ha dicho claramente el voto minoritario del Tribunal Supremo en el caso Guatemala y lo ha consagrado rotundamente el Tribunal Constitucional.

"Declaración Universal de Derechos Humanos: 'el desconocimiento y el menosprecio de los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la Humanidad'"

Cuando estas tesis estaban abriendo camino y eran aceptadas por la comunidad jurídica mundial, la presión de los poderosos, afectados por la aplicación de la jurisdicción universal a posibles crímenes cometidos por sus gobernantes, obligó, a algunos Estados, a reducir el ámbito de la persecución de crímenes contra la humanidad. Primero fue Bélgica, siguieron otros países y ahora la toca el turno  a España.
De forma apresurada, aprovechando un proyecto de ley sobre reforma de la oficina judicial, se introduce tortuosamente una radical transformación del artículo 23.4 y además el apartado 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.    
En el catalogo de delitos de lo que denomina jurisdicción universal se introduce la figura de los delitos de lesa humanidad como género distinto del genocidio, eliminando la falsificación de moneda extranjera.
El impacto más demoledor contra la jurisdicción universal, se contiene  en el siguiente párrafo, cuando limita drásticamente la competencia de los tribunales españoles, cualquiera que sea el contenido de los Tratados y Convenios internacionales suscritos por España.
Para juzgar estos crímenes en el futuro es necesario, en primer lugar, que el delincuente pase o se encuentre desprevenido en España. Para proceder es necesario que exista una orden de detención, internacional o europea, por parte de algún país que esté investigando o persiguiendo delitos contra la humanidad. El enjuiciamiento en España es prácticamente imposible. Si se produce esta rocambolesca situación habrá que entregarlo al Estado que ya esté investigando. Para que se abra una causa criminal en España, es necesario reclamar las actuaciones al país que ordenó la detención. ¿Han valorado la complicación y la pérdida de esfuerzos procesales?
A renglón seguido, retrocede unos siglos y recupera el principio de extraterritorialidad pasiva de la ley penal al exigir que la victima sea española.  Para ese viaje ya existía la posibilidad de que se persigan, no sólo delitos contra la humanidad sino otros de  naturaleza distinta, como, por ejemplo, una violación.
Como tercera escala nos propone el legislador que  también puedan conocer los tribunales españoles de los delitos descritos, si existe algún vínculo de conexión relevante con España. La expresión abre múltiples interrogantes. ¿Quizá hechos cometidos en nuestros antiguos territorios donde no se ponía el sol? ¿Personas casadas con ciudadanos españoles? ¿Personajes muy queridos y reconocidos en España? Por favor que alguien me saque de mi perplejidad.
La cuestión se complica. Nos queda la litispendencia. Nada que objetar a su consideración como impedimento para evitar el doble enjuiciamiento. En principio el  redactor del proyecto de ley no admite fraudes o simulacros y mantiene la competencia de los tribunales españoles si se comprueba que en el otro país la investigación ni es seria ni está siendo efectiva. La variable no es significativa y mantiene las tesis actuales.
Ahora bien cuando digo que el legislador lo complica me estoy refiriendo al párrafo siguiente. El Proyecto dice que el procedimiento abierto ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos objeto de la causa española.  Obsérvese que no se dice que exista otro procedimiento en otro país sino que, estando abierto el proceso en España, alguien denuncia los hechos en el lugar donde los crímenes se cometieron o en el de nacionalidad de las victimas. En este caso, cualquiera que sea la consistencia de la denuncia, la efectividad de la misma o las posibilidades de llevarla a buen puerto, se acordará el sobreseimiento provisional.

"España inició un camino para la aplicación de la jurisdicción universal que ha sido aplaudida y admirada en todos los sectores internacionales y se pone como ejemplo de una avance de la civilización y la justicia"

Quiere ello decir que se pierden pruebas e impulso procesal, se entregan datos o pruebas que pueden ser destruidas al país que inicia unas actuaciones aunque sean simuladas. Sólo si se comprueba (¿Cuánto tiempo habrá de pasar?) que la investigación es un paripé o inefectiva se puede reabrir la causa española.
Por último se recuerda que si se está tramitando la causa en España y se comprueba que el delincuente ha sido absuelto, indultado o penado en el extranjero habrá que cerrar la causa española. No sé si los redactores han valorado el alcance demoledor y contrario a la normativa internacional y española de esta cláusula en determinados casos.
En los supuestos en que el delincuente haya sido penado nada tenemos que objetar por aplicación del principio de cosa juzgada. En el caso de absolución, puede esta ser escandalosa y una burla a la comunidad internacional. ¿Podemos resignarnos sin más y cumplir la letra de la ley o reservarnos la posibilidad de continuar investigando para evitar un caso flagrante de impunidad? Creo que si.
Pero lo más llamativo es la equiparación del indulto a las resoluciones de condena o absolución. El legislador español debe conocer que hemos firmado, ratificado e incorporado a nuestra legislación el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (BOE 30 Abril 1977)  por lo que tendremos que  respetar el articulo 15.2  en el que se recuerda, después de reforzar el principio de irretroactividad penal desfavorable, que “nada de lo dispuesto en este artículo, se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de  cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la jurisdicción universal. La Comisión de Naciones Unidas, con sede en Ginebra ha interpretado este párrafo, en numerosas ocasiones, en el sentido de que no caben las autoamnistías ni las amnistías y por supuestos los indultos, sobre los delitos a los que se refiere el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se quiere reformar.
El valor justicia es un principio rector del orden mundial. Someterlo a las exigencias de los poderosos, romper derechos de las víctimas y propiciar la insoportable permanencia de la impunidad, supone un retroceso que puede llevarnos a situaciones del pasado.

Abstract

The existence of crimes that hurt peoples collective sensitiviness deserves an answer that goes beyond the narrow borders of national criminal law.
The writers of the Universal Declaration of Human Rights were conscient of the origins of the tragedy and so they express it in its Preamble: “disregard and contempt for human rights have resulted in barbarous acts which have outraged the conscience of mankind”. Universal jurisdiction is not merely simbolic: in Spain we have a criminal serving many years of sentence after having been convicted for specific crimes.
No legal democratic system ignores that crimes against humanity are of  a mixed nature and they are specified on the International Statute of the International Criminal Court, in human rights treaties and all the juridic instruments that consacrate the non-applicability of statutory limitations to crimes against humanity.
Justice is a principle that rules in the whole world. To submit it to the demands of the powerful, not to respect victim’s rights and to favor impunity implies a step backward that can lead us to situations we have already experienced in the past.