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ENSXXI Nº 26
JULIO - AGOSTO 2009

JOSÉ JIMÉNEZ VILLAREJO
Magistrado jubilado del Tribunal Supremo

El derecho a vivir con dignidad suscita en nuestro tiempo una legítima preocupación por regular jurídicamente la eutanasia – etimológicamente, buena muerte – término que viene utilizándose sin demasiada precisión para designar los distintos procedimientos con que se intenta que la persona llegue al momento de la muerte sin perder la dignidad. Hay que decir que  en nuestro ordenamiento jurídico existe una regulación de la eutanasia en su sentido más amplio  - lo que frecuentemente parece ser olvidado  por quienes  insisten en la necesidad apremiante de regularla – por lo que mi propósito es, de una parte, exponer el marco normativo que permite ya hablar de la muerte digna en nuestro derecho  y, de otra, reflexionar sobre la posibilidad y conveniencia de ampliar dicho marco, situándolo incluso fuera del derecho penal en el que actualmente se inscribe la regulación. Procuraré que mi discurso sea básicamente jurídico aunque supongo será inevitable que en el mismo afloren las convicciones metajurídicas  que abrigo en conciencia sobre un tema tan sensible.
Una  cuestión que obviamente debe ser resuelta antes de seguir adelante es la del sentido de las palabras con que comienza el título de este artículo: la muerte digna. El concepto  de dignidad, referido a la persona humana, puede ser definido en  un plano filosófico como el valor moral en cuya virtud se reconoce  a la persona como un fin en sí misma. Fue sin duda la primacía de este valor en la ética de nuestro tiempo lo que determinó que en el art. 10.1 de la Constitución Española –CE- se le proclamase, junto a los otros valores enunciados en la misma norma, fundamento del orden político y de la paz social. El Tribunal Constitucional, interpretando jurídicamente el concepto, ha dicho – STC 53/1985 – que la dignidad humana se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida, lo que se consigue – podemos añadir siguiendo la línea doctrinal mantenida en la misma sentencia por el TC – mediante el ejercicio efectivo de los derechos que son inherentes a la persona. Quiere esto decir que la persona vive con la dignidad que le es propia cuando, gracias  al goce real de sus derechos,  desarrolla su personalidad determinando su vida consciente y responsablemente. A partir de esta idea de vida digna no resulta difícil  avanzar hacia lo que podemos considerar muerte digna. Y en mi opinión, el camino quedará expedito si descartamos dos supuestos en que de ninguna manera podríamos hablar de muerte digna: la causada, cualesquiera que sean las razones con que se pretenda justificar, sin que conste el consentimiento del fallecido y la que se dilata artificialmente mediante el llamado encarnizamiento terapéutico; en el primer caso, es claro que se trunca el derecho de la persona a la autodeterminación de su vida  y en el segundo, la persona no es tratada como un fin sino como un medio al servicio de otros fines. Quedan, en principio y a salvo de las objeciones y matizaciones que oportunamente se harán, como vías posibles hacia la muerte digna que pueden ser ofrecidas por el derecho, las tres formas de eutanasia que comúnmente se denominan activa directa, pasiva y activa indirecta. Recordemos brevemente cual es el significado de cada uno de estos términos.

"En nuestro ordenamiento jurídico existe una regulación de la eutanasia en su sentido más amplio"

La eutanasia activa directa – algunos prefieren reservar sólo para ella el nombre de eutanasia– es la que se realiza mediante la administración de un producto directamente letal a quien lo solicita por haber dejado de ser deseable la vida para él. Quienes postulan su admisión, defendiendo el derecho al suicidio asistido, entienden que la autodeterminación de la propia vida no sólo implica la libre conducción del proyecto vital de cada uno sino también la potestad de decidir cuándo y en qué circunstancia se debe poner fin a su realización. La eutanasia pasiva es la omisión de actividad terapéutica consecutiva a una decisión tomada unilateralmente por el enfermo terminal que rehusa someterse al tratamiento médico o quirúrgico que podría prolongar su vida y acepta que su proceso morboso concluya naturalmente. Y la eutanasia activa indirecta consiste en la administración, al enfermo terminal que lo solicita o consiente, de medicamentos capaces de suprimir o atenuar sus sufrimientos aunque susceptibles también de acelerar una muerte que fundadamente se prevé irremisible. Lo que se persigue con esta forma de eutanasia es acortar la agonía y proporcionar al enfermo en el trance final el mayor bienestar y serenidad posibles, si bien aceptando el resultado de un eventual acortamiento de la vida. Veamos ahora si existen  - y hasta qué punto existen – en nuestro derecho normas que garanticen la muerte digna mediante la utilización de las prácticas que han quedado sumariamente descritas.
Un paso decisivo en la línea que acabo de apuntar lo dio el legislador al aprobar el Código penal de 1995 – CP – cuyo art. 143 merece un detenido examen. En los tres primeros números de dicho artículo se tipificaron, como formas del delito de homicidio, la inducción al suicidio y la cooperación al suicidio con actos necesarios, estableciéndose  una pena especialmente grave para la cooperación que consiste en ejecutar directamente la muerte. Se mantuvo así la calificación jurídica que estas conductas tuvieron en el pasado si bien, en relación con los códigos anteriores, son destacables tres innovaciones importantes: la suavización de las penas en todo caso, la despenalización del auxilio no necesario al suicidio de otro y la desaparición de la antigua equiparación punitiva de la cooperación ejecutiva con el homicidio propiamente dicho. Estos primeros números del art.143 CP significan que en nuestro  derecho no está reconocido, hoy por hoy, el llamado derecho a disponer de la propia vida puesto que si lo estuviese, no podrían ser delictivos los actos con que se cooperase al ejercicio de tal derecho o se indujese a otro a ejercitarlo. Pero indican también que los autores del vigente CP quisieron reconocer un limitado valor al consentimiento de la víctima de aquellos delitos o, dicho de otro modo, a la voluntad del suicida, de la misma manera que lo reconocieron por otra parte a la de la víctima del delito de lesiones del art. 155 CP.

"La persona vive con la dignidad que le es propia cuando, gracias  al goce real de sus derechos,  desarrolla su personalidad determinando su vida consciente y responsablemente"

Mayor importancia para el tema que nos ocupa tiene el número 4 con que se cierra el art. 143 CP. Aparece en este precepto por primera vez en nuestra historia jurídico-penal el tipo delictivo de eutanasia activa y directa consistente en causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la victima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a la muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar. Se trata de un tipo penalmente privilegiado porque las penas que se le señalan son las inferiores en uno o dos grados a las establecidas, respectivamente, para las dos formas de cooperación al suicidio, de suerte que, si los tribunales impusieran el grado mínimo de las previstas, el autor de la cooperación necesaria podría ser castigado a sólo seis meses de prisión y el de la cooperación ejecutiva a un año y seis meses. En ambos casos – importa subrayarlo – con la posibilidad de que sea dejada en suspenso la ejecución de la pena de acuerdo con el art. 80.1 CP. No estamos evidentemente ante una descriminalización de la eutanasia activa y directa, pero sí ante la posibilidad de que esta conducta reciba una respuesta penal  tan benévola que podría llegar a identificarse con la impunidad material.

"Los primeros números del art.143 CP significan que en nuestro  derecho no está reconocido, hoy por hoy, el llamado derecho a disponer de la propia vida"

Las que sí han quedado despenalizadas, puesto que no están comprendidas en los términos con que se define el tipo privilegiado, son la eutanasia pasiva y la activa indirecta. La pasiva, porque el tipo descrito en la norma sólo se realiza con un comportamiento activo; y la activa indirecta, porque la muerte que se contempla en el tipo es la  que se causa o en la que se coopera con actos directos, es decir, directamente encaminados a producirla. Una y otra forma de eutanasia han quedado, pues, destipificadas sin que  sea necesario. a mi juicio, para llegar a esta conclusión que concurran todos los requisitos establecidos en el art. 143.4 CP. En el caso de la pasiva, será suficiente que conste la voluntad consciente del enfermo de no someterse al tratamiento que podría prolongar su vida; y en el caso de la activa indirecta, bastaría, junto al consentimiento expreso o tácito del enfermo, la existencia de una enfermedad que conducirá inexorablemente a la muerte y que está produciendo padecimientos difícilmente soportables. No obstante, la innecesariedad de que concurran en estos casos los requisitos establecidos para la atenuación privilegiada de la eutanasia activa y directa debe ser abordada y clarificada en una ley reguladora del derecho a la muerte digna. La despenalización de la eutanasia pasiva y de la activa indirecta ha abierto paso entre nosotros, en medida muy importante, a la efectividad de dicho derecho pero no ha resuelto todos los problemas.

"Debe ser evitado que bienes jurídicos tan transcendentes como la vida  y la dignidad de la persona queden al albur de las ocasionales opiniones y emociones de los profesionales de la sanidad, de los operadores jurídicos o de los familiares o allegados del enfermo"

Es precisa una norma general que, fuera del ámbito de derecho penal, comience declarando formalmente la existencia del derecho y continúe regulando su ejercicio, esto es, estableciendo los oportunos protocolos de actuación que, por un lado, garanticen la seguridad jurídica de todos, especialmente de los profesionales sanitarios, y de otro, alejen el riesgo de posibles abusos y desviaciones. Los puntos a resolver son múltiples. Pueden citarse, entre otros, el de la constancia de la voluntad del enfermo, la información que el mismo ha de recibir antes de adoptar una decisión, las personas que en su caso pueden arrogarse su representación, la elección de los medicamentos paliativos que se han de suministrar, etc. En cualquier caso, debe ser evitado que bienes jurídicos tan transcendentes como la vida  y la dignidad de la persona queden al albur de las ocasionales opiniones y emociones de los profesionales de la sanidad, de los operadores jurídicos o de los familiares o allegados del enfermo. La Comunidad Autónoma Andaluza ha puesto en marcha ya una iniciativa legislativa para regular el derecho a una muerte digna y otras Comunidades han anunciado su propósito de hacerlo, pero parece imprescindible que las Cortes Generales de la Nación elaboren una ley marco que asegure la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de un derecho de tan singular importancia.
Ahora bien, no cabe desconocer que para una amplia corriente de opinión – cuya importancia no me atrevo a cuantificar pero que para el Gobierno, por ahora, no parece tenga entidad de demanda social – las innovaciones aportadas por el CP de 1995 son insuficientes para que se entienda realmente reconocido por nuestro ordenamiento jurídico el derecho a una muerte digna. Para algunos, que parten de la tesis de que la persona tiene un derecho incondicionado a disponer de la propia vida, el suicidio asistido, es decir, la participación ejecutiva o cooperativa en el suicidio deliberado y consciente de otro, debe ser extraido sin más del derecho penal aunque el suicida no se encuentre en algunas de las situaciones límite a que se refiere el art. 143.4 CP. Para otros, cuya perspectiva es ante todo jurídica, la atenuación privilegiada concedida en determinadas circunstancias  a la eutanasia activa directa no debe ser tal atenuación sino exención de la responsabilidad criminal por cuanto aquellas circunstancias – las previstas en el art. 143.4 CP – configuran, a su parecer, una verdadera causa de justificación. La evidente disparidad entre una y otra postura obliga a examinarlas por separado.

"El ser humano puede, por supuesto, poner fin a su vida pero esta potestad puramente fáctica no constituye un derecho subjetivo de libertad"

Debo decir que no suscribo la afirmación de que el derecho a la libre disposición de la propia vida es corolario del derecho de autodeterminación en que se manifiesta la dignidad de la persona. El ser humano puede, por supuesto, poner fin a su vida pero esta potestad puramente fáctica, -véase la STC 120/1990 – no constituye un derecho subjetivo de libertad. Los derechos de la persona están indisolublemente  vinculados a su condición de ser-social  y mediante el suicidio reniega quien lo lleva a cabo de tal condición, perpetrando seguramente el acto de máxima antisocialidad. La decisión de acabar con la propia vida, con independencia del respeto y comprensión que individualmente  pueda merecer, significa una ruptura unilateral y definitiva de toda relación de alteridad, de todo lazo con la comunidad a que se pertenecía y coloca tendencialmente a quien la toma fuera del mundo del derecho. Quizá sea ésta la razón más profunda por la que el derecho desiste de castigar la tentativa de suicidio, aunque sea más fácil explicarlo, como lo venimos haciendo desde Beccaría, por la evidente inutilidad de imponer una pena al el que está  dispuesto a imponerse a sí mismo lo más grave que cabe imaginar. Precisamente porque el suicida elige irreversiblemente situarse fuera de lo jurídico, carece de sentido, en mi opinión, hablar en abstracto y de forma incondicionada del derecho al suicidio. Y naturalmente si la persona que se quita la vida no ejerce un derecho tampoco lo puede transmitir a otro ni dar lugar a la aparición de un deber de prestación – la ayuda  al suicidio - que correspondería contra toda lógica a un derecho inexistente. La consecuencia de este razonamiento es que la intervención ejecutiva o cooperativa en el suicidio ajeno no puede quedar,  principio, fuera de derecho penal. Por cierto, respondiendo al llamado derecho al suicidio asistido a una concepción del hombre radicalmente individualista, ¿cuál puede ser la razón de que muchos reivindiquen su reconocimiento en nombre de los valores de la izquierda? He aquí, me parece, un tema para el debate.

"El derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos inhumanos o degradantes podrá prevalecer sobre el deber de respetar la vida ajena si su titular lo pide de forma expresa y terminante"

El problema se plantea de muy distinta manera si la defensa de la eutanasia activa directa se hace sobre la base de circunstancias que, cometido un hecho penalmente típico, pueden excluir la responsabilidad criminal. No se trata ya de vincular la muerte digna con un hipotético derecho a disponer de la propia vida sino de ponderar, frente al respeto que se debe a la vida humana, el que también merece un derecho fundamental expresamente declarado en el segundo inciso del primer párrafo del art. 15 CE: el de no ser sometido en ningún caso a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Es casi seguro que el constituyente, al incluir este derecho en el art. 15 CE, pensó fundamentalmente en proteger a la persona frente a conductas de funcionarios públicos o particulares gravemente lesivas de su integridad física o moral; conductas que el CP, por su parte, tipifica como delitos. Pero no es sólo la mens legislatoris  sino también la mens legis la que debe tenerse en cuenta al interpretar el mencionado precepto constitucional del que conviene subrayar la expresión en ningún caso. Es obligado, en consecuencia, hacer una interpretación razonablemente extensiva de la norma y afirmar la fuerza protectora del derecho contenido en la misma  frente a situaciones de hecho, no producidas por la acción delictiva del hombre, que objetivamente equivalgan a un tortura, sean inhumanas o degraden a quien las sufre. Una situación de esta naturaleza  puede presentarse en los casos - no forzosamente en todos- que se describen en el art. 143.4 CP y que actualmente dan lugar a la atenuante privilegiada tantas veces comentada. La última enfermedad, en efecto, a causa de los sufrimientos  físicos y psíquicos provocados por la proximidad de la muerte, así como ciertas patologías generadoras de incapacidades profundas e irreversibles, pueden convertir la vida, para quienes se encuentran  en tales situaciones, en algo absolutamente indeseable.En estos casos, el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos inhumanos o degradantes podrá prevalecer sobre el deber de respetar la vida ajena si su titular lo pide de forma expresa y terminante y generar el deber de ayudarle a ponerle fin. La eutanasia activa y directa estará justificada entonces por la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal prevista en el art.20.7 CP.
Debe ponerse de relieve, por último, que de admitirse esta causa de justificación, su excepcionalidad obligará, en primer lugar, a ser muy rigurosos en el discernimiento de los casos en que los sufrimientos del enfermo deben ser equiparados a la tortura o a los tratos inhumanos o degradantes; y que, en segundo lugar, la competencia para declarar la concurrencia de la eximente será, como es lógico, de los jueces y tribunales que normalmente habrán de hacerla en la sentencia con que se cierra el proceso penal. No es posible, en definitiva, que una eventual admisión en, nuestro derecho, de la eutanasia que he analizado en los últimos párrafos suponga sacarla fuera del derecho penal y, mucho menos desjudicializar su aplicación.  

Abstract

Nowadays, the right to live with dignity raises the legitimate concern for a legal regulation of the euthanasia.
It is important to analyze the meaning of the first words of this article’s title: dignified death. The concept of dignity applied to the human being could be philosophically defined as the moral value according to which man is an end in himself.
A crucial step was the sanction of the 1995 Civil Law —CP— which section 143 should be carefully examined. In the first three paragraphs of that section, inducement and cooperation to suicide by means of necessary acts were defined as homicide. In particular, the cooperation consisting of carrying out the death was severely punished. Since they were not included in that specific category of offence (tipo privilegiado), passive euthanasia and indirect active euthanasia are legalized.
It is necessary the existence of a general rule that, outside the limits of criminal law, formally declares the existence of such a right and controls its lawful exercise; that is to say, to establish the adequate action protocols that, on the one hand guarantee legal safety for all citizens —specially health professionals— and on the other hand prevent the risk of misuses and misapplications.
The author does not endorse the opinion that the right to freely disposal of one’s own life is corollary of the right of self-determination in which a person’s dignity expresses itself.