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ENSXXI Nº 26
JULIO - AGOSTO 2009

JOSÉ MARÍA GÓMEZ-OLIVEROS
Notario de Burgos

En la vida económica actual existen situaciones consideradas como inconvenientes e, incluso, contraproducentes para la potenciación de la economía de mercado. Una de esas situaciones es la del MONOPOLIO, pues se entiende que genera grandes desajustes en precios, cantidad y calidad de los productos o servicios. El mercado, al no funcionar de manera competitiva, no favorece elecciones eficientes, lo que lleva a la aparición de fallos en la asignación de los recursos escasos y a los denominados abusos de posición dominante. Por el contrario, en situaciones de libre mercado, el consumidor dispone, de hecho, de múltiples opciones, lo que le permite elegir de manera eficiente y en base a sus preferencias (que podríamos suponer dependen de la calidad del bien y/o precio) una cantidad de producto a un precio igual a los costes de producción más unos márgenes razonables (que se ajustan por  la competencia dentro del sector). Digamos que este sería el principio básico de funcionamiento del mercado, dentro del sistema capitalista actual.
Por lo tanto, el mayor pecado en la estructura de un servicio sería el MONOPOLIO (sin perjuicio de los denominados monopolios naturales, que no todos reconocen). En un caso así, los reguladores y los mecanismos de control de defensa de la competencia deberían caer inmediatamente sobre el servicio de que se trate, para erradicar  la situación MONOPOLISTICA detectada y aplicar normas de DESREGULACION y LIBERALIZACION. Nuestra economía es de MERCADO, aunque con sus limitaciones, pues en la mayoría de los análisis conocidos, se señala la necesidad de rediseñar el sector servicios de nuestro país, debido a la generación de  tensiones inflacionistas, que son consecuencia quizás no  de situaciones propias de monopolio, pero si de situaciones colusorias (acuerdos sobre precios, barreras de entrada, organización interna de las profesiones) y oligopolísticas, aunque sin olvidar, como dice Samuelson, que es muy difícil encontrar un sector donde funcione un mercado perfecto (y lo dice sobre E.E.U.U., paradigma de la economía de mercado).

"El mercado, al no funcionar de manera competitiva, no favorece elecciones eficientes, lo que lleva a la aparición de fallos en la asignación de los recursos escasos y a los denominados abusos de posición dominante"

Llegados a este punto, creo que es conveniente hacer una diferenciación, siempre en el ámbito del sector privado: existe MONOPOLIO cuando sólo un operador presta el servicio; lo que no es igual a aquella otra situación en que un conjunto de operadores tienen el MONOPOLIO de actividad dentro de un sector (licencia de concepto). Esto es, no puede existir un único banco, pero sí está claro que sólo aquellas entidades que cumplan los requisitos establecidos en la Ley pueden dedicarse a la actividad bancaria. Esta última estructura no es monopolística en cuanto a su establecimiento (la actividad no queda concentrada en un único agente); pero si existe una EXCLUSIVIDAD DE ACTUACIÓN que podríamos denominar MONOPOLIO DE ACTIVIDAD EN EL SECTOR (la licencia de antes), desde el punto y hora en que sólo pueden prestar el servicio las entidades habilitadas por la Ley para ello. La función del regulador y autoridades de defensa de la competencia es distinta, según estemos en el primer o segundo de los supuestos:
a.- En el primer caso, será necesario generar un marco legislativo que garantice, en el sector de que se trate, la intervención de varios agentes u operadores, que permitan la generación de un auténtico mercado, es decir, la aparición de competencia. No obstante, recordemos a Samuelson y su teoría de la dificultad de generación del mercado perfecto, lo que trae como consecuencia la frecuente realidad oligopolística.
b.- El segundo supuesto no requiere fomentar la competencia, que en principio, ya existe (se presupone que ya ha sido generado el marco legal oportuno por el que una diversidad de agentes u operadores pueden intervenir) sino que su objetivo se concentra en que funcione realmente la competencia entre los operadores del sector. Podríamos decir que se trata de eliminar las circunstancias que perturban indebidamente el funcionamiento del sistema de libre mercado, donde ya ha sido definida la posibilidad de una pluralidad de agentes.
Pues bien, el sistema notarial-registral también está siendo analizado desde la perspectiva del MONOPOLIO y de ello se derivan comentarios, cuando menos llamativos. Como si se hubiese encontrado el nudo gordiano de la realidad monopolística en el sistema notarial-registral, algunos han planteado: No puede ser que los notarios tengan el monopolio del acceso al Registro de la Propiedad. Esta afirmación esconde lo que se pretende defender: el libre acceso al Registro de los documentos privados, y qué mejor argumento para ello que plantear la cuestión como la destrucción de una situación monopolística. Tan cerrado, tan perfecto, tan actual parece el argumento que en ámbitos de defensa de la competencia y en círculos reguladores produce un efecto inmediato de desconfianza hacia el actual sistema (Notaría-Registro de la Propiedad).

"Existe MONOPOLIO cuando sólo un operador presta el servicio; lo que no es igual a aquella otra situación en que un conjunto de operadores tienen el MONOPOLIO de actividad dentro de un sector (licencia de concepto)"

La definición sencilla, ya utilizada, dice que existe MONOPOLIO cuando el prestador de un servicio o el proveedor de una mercadería es único. Ahora corresponde plantear una cuestión previa a la del monopolio de acceso al registro: ¿Es, en sí misma, la Notaría un MONOPOLIO?
Para comenzar debemos recordar que en teoría económica sí existe un agente que tiene atribuidas funciones que podrían denominarse de MONOPOLIO: el Estado. Las potestades superiores, las prerrogativas, las competencias y poderes de naturaleza pública del Estado no pueden estar sometidas a las reglas del mercado y la competencia, los denominados BIENES PUBLICOS (concepto que nos sirve para enlazar con la teoría económica, pero el que encaja con mejor finura es el jurídico de PODERES Y PRERROGATIVAS DEL ESTADO). Se reconoce la posibilidad de las descentralizaciones, delegaciones, comunidades autónomas, pero UN SOLO ESTADO. Dentro de las competencias monopolísticas del Estado (utilizando un término que no es propio del Derecho público) está la de coerción sobre el ciudadano, lo que se denomina el uso exclusivo de la violencia por el Estado. Es un simple ejemplo, que trata de exponer con claridad la existencia de monopolios justificados, cuando estamos ante el uso de las atribuciones y potestades del Estado tendentes a la defensa de los intereses generales. Ya sé que estoy trayendo al discurso jurídico un término económico; pero esa mezcla es la que preconiza el análisis económico del Derecho. Por lo tanto, lo que defiendo es que entre las funciones propias del Estado están aquellas que tienden a garantizar y mejorar el sistema de economía de mercado, dentro de su ámbito territorial y, entre ellas, con primordial importancia, la de dar seguridad y transparencia en lo relativo al derecho de propiedad y las transacciones relativas al mismo. Es decir, corresponde al Estado establecer los sistemas y procedimientos que sirvan para acreditar el derecho de propiedad y los cambios transaccionales.

"La definición dice que existe MONOPOLIO cuando el prestador de un servicio o el proveedor de una mercadería es único. Ahora corresponde plantear una cuestión previa a la del monopolio de acceso al registro: ¿Es, en sí misma, la Notaría un MONOPOLIO?"

Si de algo ha servido lo dicho en el párrafo anterior, sería para contestar con facilidad a la pregunta de en quién recae la competencia de decir qué instrumentos son válidos y qué efectos jurídicos tienen cada uno de ellos respecto del derecho de propiedad y los negocios realizados sobre él; qué tiene más eficacia frente a terceros; que un documento tiene unos efectos y otros los tendrán inferiores. ¿Hay algún operador privado que, frente a la autoridad pública, frente a terceros, pueda decidir la dimensión de los efectos de los distintos tipos de contratos, por ejemplo? Entiendo que sólo el Estado. Pero es más, ¿sería constitucionalmente aceptable que el Estado delegase esa determinación de efectos en un operador estrictamente privado? No parece lógico que una empresa mercantil o un despacho jurídico privado pudieran tener tal competencia. Así, en uso de ese monopolio regulador estatal, la ley ha definido el concepto de FE PUBLICA, como sistema de potenciación de la transparencia, debilitamiento de las asimetrías de información y reducción de los costes de transacción (incluidos los ocasionados en caso de pleito). No es lugar para desarrollar este concepto, pero sí para apuntar que se trata de un sistema que supone que a determinados documentos, en determinadas condiciones, se les concede un PRIUS de creación jurídica (sustantivos), de ejecutividad y de prueba. No vale discutir el porqué el Estado tiene estos privilegios y el resto de los mortales no, simplemente estamos defendiendo una determinada concepción del Estado, que coincide con la tradición europea continental. Pues bien, la forma de materialización de la FÉ PUBLICA en el ámbito extrajudicial y no administrativo es la NOTARIA. La Notaria no es del notario, la Notaría es demarcada por el Estado y a ella será asignado un titular (un funcionario de estatuto mixto), que despliega, aplica, pone en marcha los mecanismos de FÉ PÚBLICA que son, perdón por la reiteración, públicos. La conclusión es que la desaparición de la Notaría (parte del Estado), impide que exista FE PUBLICA, y, consecuentemente, que haya unos documentos jurídicamente más valorados que otros. No se puede afirmar, por lo tanto, que un abogado o gestor (operadores privados) pueden realizar la función de la Notaría, salvo que preconicemos la desaparición del instrumento documento público (FE PUBLICA-PODER DEL ESTADO).
También podríamos plantearnos por qué el Estado ha decidido crear la FÉ PÚBLICA. Sin hacer ahora historia, pues la fe pública no es un invento de los últimos años, este mecanismo nace con la intención de facilitar la prueba de las declaraciones de voluntad con efectos jurídicos, la existencia de derechos o la constatación de hechos, frente a terceros y ante los Tribunales y, desde luego, EVITAR O DISMINUIR EL NUMERO DE PLEITOS (en términos socio-jurídicos, estamos defendiendo la PAZ ECONÓMICO-SOCIAL, se evita o disminuye la violencia-inseguridad en el mundo de las transacciones, de la familia, de las sucesiones, etc…). Como ya dije en otra ocasión EL PLEITO tiene, podríamos decir, un “tempo” consustancial; tiene unos mínimos de difícil disminución y este factor, en la actualidad cobra una importancia de primer orden. Claro, si no participamos en la vida jurídica o contractual nos resultará más difícil apreciar el valor de un instrumento de este tipo. Así, debemos tender a evitar el pleito por dos causas: la claridad del mercado, que fomenta la actividad económica, y el coste público y privado del procedimiento judicial (los teóricos económicos dirían que se minimizan las asimetrías de información y se abaratan los costes de transacción).
Pensemos en la realidad actual de la justicia en España. Como consecuencia de la escasez de recursos, de la ineficiencia en la asignación de los existentes y del excesivo uso del sistema, el resultado es una Justicia sobresaturada (buena prueba de lo indicado ha sido la reciente posición de asociaciones de jueces y magistrados). Pues bien, todo mecanismo, toda institución que con la debida profundidad sea útil para evitar o simplificar el pleito debe ser bienvenida, y mucho más si contribuye a que los recursos asignados a la resolución del conflicto sean menores. Para esto sirve la FE PÚBLICA, desde una perspectiva económica facilita las transacciones, reduce las asimetrías de información, la resolución de los conflictos jurídicos y ayuda a que la asignación de recursos sea más eficiente.

"Todo mecanismo, toda institución que con la debida profundidad sea útil para evitar o simplificar el pleito debe ser bienvenida. Para esto sirve la FE PÚBLICA, desde una perspectiva económica facilita las transacciones, reduce las asimetrías de información, la resolución de los conflictos jurídicos y ayuda a que la asignación de recursos sea más eficiente"

Para seguir con nuestro sistema, recordemos ahora que existen diferentes agentes de FE PÚBLICA; pero entre ellos nos interesa especialmente el notario. El notario es un funcionario del Estado en el ejercicio de la FE PÚBLICA, dentro del ámbito extrajudicial y privado. Luego si la naturaleza básica del notario es la de delegado del Estado, “aplicador” en nombre del Estado, puesto que de sus actuaciones se deriva la FE PUBLICA, ¿no es lógico que se trate de un OPERADOR O AGENTE CON VINCULACIONES QUE LE HAGAN DEPENDIENTE DEL PODER PUBLICO?. A partir de esta conclusión resulta evidente que no deberíamos entrar a debatir si el notario debe representar una función sujeta o no a las leyes de la libre competencia. El notario, como delegado-funcionario, como agente del Estado, ejerce FUNCIÓN PÚBLICA (ámbito MONOPOLÍSTICO DE LO PÚBLICO), ha sido seleccionado por el Estado para concretar con su actuación la FE PÚBLICA, y es objeto de control en el ejercicio y condiciones de su profesión. Lo que distingue al notario de cualquier otro profesional es su condición PÚBLICA. Luego entonces, y para concluir este apartado, lo que debemos afirmar es que la Notaría (dirigida por un notario) es el medio, el instrumento, la institución que, por delegación, ejerce una FUNCION PUBLICA y, por lo tanto, su FUNCION ES UN MONOPOLIO, como cualquier otro bien público del Estado (la raíz de su existencia es igual a la jurisdiccional, el ejército, la educación, etc….). Por lo tanto, las funciones asignadas al notario no pueden en ningún caso, ser ejercidas por otros agentes que no tengan DEPENDENCIA DEL PODER PUBLICO y con un régimen de competencia abierta y desrregulada como cualquier sector de servicios de carácter puramente privado. De lo dicho se deriva el porqué se ha venido considerando al notario como miembro de una profesión intervenida o funcionario de estatuto mixto, pues existen peculiaridades en su funcionamiento, que lo acercan al mundo privado (sistema retributivo, relación laboral, organización interna, etc…), pero su fundamento está en el público (no existe libertad de establecimiento, la Notaría será demarcada por el Estado, sirva de ejemplo). Como creo entender de las palabras del Pr. Cabrillo, lo que debe ser objeto de debate, tratando de los notarios (que no de las Notarías) es hasta qué punto y en qué forma su trabajo y su actividad diaria debe estar sujeta a los principios de mercado, de qué modo resulta excepcional respecto de cualquier otro operador privado (dadas sus vinculaciones en origen con el poder público). Debe, pues, distinguirse, entre Notaria y notario para hablar de futuro, matiz que no parece recoger el informe ZERP. Otros si lo hacen, como el Tribunal de Justicia de Luxemburgo (Sentencia de la Gran Sala, 19 de mayo de 2.009), que sanciona la facultad de los Estados miembros para decidir el nivel de protección de la salud pública (léase, salud pública patrimonial).

Abstract

There are situations in present-day economic life considered as inconvenient, and even counter-productive, for the enhancement of market economy. One of them is MONOPOLY, as it is understood that produces big disorders in the prices, quantity and quality of products. On the contrary, in a free market context consumers have, in fact, multiple choices that allow them to choose in an efficient way based on their preferences (of which we could suppose that depend on the quality of the good and/or the price) a product quantity at a price equal to production costs plus some reasonable margins.
Notary-registry system is also being analyzed form the MONOPOLY point of view, which produces, at least, striking comments. As if the Gordian knot of monopolistic reality had been found in the notary-registry system, some have stated that it is not possible that Notary Public have monopoly of access to land registry. This affirmation hides what it is intended to defend: free access to private documents registry, but it seems to be no better argument that presenting the issue as the destruction of a monopolistic situation. The argument seems so closed, perfect and up-to-date that in competition defence and regulating contexts it produces an immediate distrust effect towards the current system: Notary’s office-land registry.