Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 26
JULIO - AGOSTO 2009

Conferencia dictada por Christian Baldus, Catedrático de Derecho Civil. Decano de la Facultad de Derecho de Heidelberg

El 2 de abril de 2009, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado Christian Baldus, Catedrático de Derecho Civil y Decano de la Facultad de Derecho de Heidelberg, dictó una conferencia titulada “¿Hacia un nuevo derecho sucesorio europeo?”.

Introducción: Perspectivas sistemáticas sobre derecho europeo y derecho de sucesiones
El derecho europeo, como es sabido, no crece de manera muy sistemática; pero está destinado a ser más sistemático en el futuro, por la proliferación de las normas y la necesidad de trabajar con dichas normas. Un sistema adecuado a la tarea tendrá que liberarse de dos concepciones que, en el pasado, sí tenían su lógica: un funcionalismo excesivo y una mistificación del Estado.

I. La visión “economicista” del derecho comunitario
El derecho comunitario no ha nacido como ordenamiento completo sino como ordenamiento económico – con el potencial, sin embargo, de completarse cada vez más, siguiendo la lógica del mercado común y, después, del mercado interior. Tal potencial se sigue realizando, y ahora toca al derecho sucesorio. Al no ser un Estado (y no querer ser un estado), la CE no tiene competencias predefinidas como un Estado. Los peligros para las libertades de los ciudadanos y las empresas se han ido sofisticando con los años, desde las aduanas de los años cincuenta, pasando por normas técnicas en los años setenta y ochenta a las diferencias entre derechos privados nacionales desde los años ochenta y hasta la actualidad; y es por tales peligros por lo que se desarrollan, también dinámicamente, las competencias de la CE. Tal proceso dinámico no se puede concebir en una lógica puramente económica. La posibilidad para los particulares de circular en todo el espacio europeo es un valor que no se reduce a la posibilidad de ganar dinero, aunque eso sea el punto de partida. En consecuencia, no se puede negar a la CE, de antemano, la competencia de ocuparse de temas sucesorios.

"El derecho comunitario no ha nacido como ordenamiento completo sino como ordenamiento económico, con el potencial de completarse cada vez más, siguiendo la lógica del mercado común y, después, del mercado interior"

II. La visión “culturalista” del derecho nacional o regional
Nace de una versión de los derechos estatales que se da un aire tradicional – pero que tiene en realidad aspectos muy pragmáticos y económicos. Se presenta el derecho nacional (o regional, lo que desde la perspectiva europea no se diferencia) como un monumento cultural, como una expresión de identidad histórica. Sin duda, el derecho es expresión de la peculiaridad histórica y cultural de cada pueblo. Pero los pueblos se están mezclando, precisamente por efecto de la integración europea. En esta situación, las diferencias entre derechos crean, sin duda alguna, dificultades de acceso para los extranjeros. Vender en mercados extranjeros cuesta: cuesta, por ejemplo, bajo forma de gastos para abogados especializados. Tal gasto constituye una barrera de acceso al mercado extranjero que, en principio, necesita una justificación para no violar el derecho comunitario. Es posible que se encuentre alguna justificación en casos concretos pero no es posible que la “alteridad”, es decir, la peculiaridad del correspondiente derecho nacional, lleve automáticamente consigo tal justificación en todo caso. Los mitos románticos de los derechos supuestamente nacionales son mitos (al final, casi todo en Europa occidental es romano) y son mitos muy funcionales: sirven a menudo para crear obstáculos a los extranjeros, y es por eso que la CE ejerce legítimamente su control.

Mercado interior y derecho de personas

Es en este contexto donde encontramos las bases de competencias también para el reglamento que tendrá, si va a ver la luz, un nombre oficial muy largo y otro nombre más breve: reglamento de sucesiones. Ya no se hablará de “reglamento Roma IV” o “Bruselas IV”: como es sabido, la última generación de reglamentos mezcla elementos de derecho aplicable y de competencia, por lo cual es menester abandonar la terminología Roma/Bruselas.
La base de competencia se encuentra (hablo a continuación en la lógica y terminología del Tratado actual, aún no en el de Lisboa) en las normas sobre el mercado interior.


I. Competencias auxiliares al mercado interior ex art. 61, 65 TCE

Los art. 61, 65 miran a facilitar la perfección del mercado interior por la vía de la cooperación judicial. El borrador de reglamento, por tanto, ha sido preparado por la Dirección General Justice, Liberté, Sécurité que se ocupa de la cooperación judicial y de la armonización de los derechos internacionales privados y procesales de los Estados Miembros. Está, en cambio, excluída en principio una armonización del derecho sucesorio sustantivo de los Estados Miembros. Aproximar las legislaciones internacionalprivatísticas es, normalmente, un camino hacia la integración que toca menos a la soberanía estatal. Sin embargo, puede ser una consecuencia del derecho primario que también el derecho sustantivo tenga que cambiar para eliminar barreras al mercado interior.

II. Impacto directo de las libertades fundamentales: el caso García Avello
Es emblemático, al respecto, el caso García Avello: puede ser que la regulación de los nombres de persona sea algo muy típico de cada Estado miembro y que refleja también consideraciones de orden público. Pero tales características no permitieron, concretamente, a Bélgica privar a los hijos de un español y su esposa belga de los dos apellidos españoles. Él había emigrado a Bélgica dentro del mercado interior, y Bélgica no tenía derecho a conectar a tal migración el efecto negativo (aunque indirecto) que hubiera supuesto en este caso la aplicación del derecho belga.

"El borrador de reglamento ha sido preparado por la Dirección General Justice, Liberté, Sécurité que se ocupa de la cooperación judicial y de la armonización de los derechos internacionales privados y procesales de los Estados Miembros"

El TJCE ha continuado tal jurisprudencia recientemente en la sentencia Grunkin-Paul, sobre dobles apellidos “importados” por padres alemanes a Alemania desde Dinamarca. Hay mucho debate doctrinal sobre tal caso (y los que podrían seguir). La lógica de las libertades fundamentales encuentra su continuación en la prohibición general de discriminaciones (directas o indirectas) con base en la nacionalidad.
No parece muy temerario pronosticar que el resto de limitaciones tradicionales a la composición de apellidos tendrá una vida breve en Europa. Tampoco será un fenómeno limitado al derecho de los nombres de persona.

Las actividades de la Comisión Europea en el sector de “testamentos y sucesiones”
En la rúbrica, se ve aún un binomio varias veces usado: “testamentos y sucesiones”. Sistemáticamente, no tiene mucho sentido, y se espera que con el nombre “reglamento de sucesiones” se va a pasar también generalmente a la sola categoria “sucesiones”, que engloba – especialmente en la óptica internacional – tanto el testamento como las demás formas de disponer de los propios bienes para el tiempo post mortem.

I. Problemas

No hay cifras exactas sobre el fenómeno sucesorio internacional en Europa. Sin embargo, hay estimaciones que hablan de unos 100.000 casos anuales. Existen fundamentalmente dos situaciones típicas: primero, la migración de trabajadores desde países menos industriales hacia países con más desarrollo industrial (y, hoy, del sector de servicios); un fenómeno que en el posguerra interesó casi todo el mediterraneo y que hoy, en tiempos de cierta desindustrialización y de crisis económica, es más frecuente entre países del Este europeo y países occidentales. Pero la generación que migró, por ejemplo, en los años cincüenta desde España hacia Francia o Alemania, hoy está moriendo – el derecho sucesorio nota las repercusiones de fenómenos sociales con cierto atraso. Segundo, existe la migración de los pensionados, y de nuevo España tiene un papel importante. Personas que se pueden permitir de pasar su viejez a costas del mediterraneo compran casas – en su media edad o bien más tarde – y se desplazan rumbo sur para el último período de su vida; un fenómeno que sigue produciendo mucha actividad económica.
Se añade algo conocido del derecho sucesorio nacional pero más dificil aún en casos internacionales: con la descomposición de la familia tradicional aumenta la tendencia de dejar bienes importantes no a la (primera) pareja o a los hijos (de un primer matrimonio) sino a personas extraneas a la familia en sentido jurídico, a la segunda pareja, etcétera.

"No hay cifras exactas sobre el fenómeno sucesorio internacional en Europa. Sin embargo, hay estimaciones que hablan de unos 100.000 casos anuales"

La colisión de tales voluntades con los intereses protegidos por la legítima es evidente, y se pone más fuerte cuándo sea implicado también el common law: el derecho inglés no conoce ni la legítima “fuerte” de la tradición francesa y española ni la legítima meramente obligatoria del sistema alemán sino mecanismos menos “duros” en el derecho de familia. El caso del inglés rico quien tiene un inmueble de alto valor en la costa mediterranea y quiere sustrair tal propiedad y su valor a sus hijos no es nada teórico, lo que confiere una notable incidencia económica a la determinación de la ley aplicable en estos casos. Por otro lado, el sistema inglés tiene un marcado interés económico en attraer patrimonios continentales a las Islas bajo forma de “trust”, lo que puede generar el mismo tipo de problemas si el de cuius continental quiere utilizar el “trust” para dirigir su fortuna hacia objectivos incompatibles con los límites de su derecho nacional.
La situación jurídica de estos casos, sin embargo, es preocupante también sin tales aspectos yuspolíticos. Las jurisdicciones nacionales, por desgracia, no tienen siempre el nivel de familiaridad con los problemas que es necesario para encontrar soluciones cabales y que suele existir en casos puramente nacionales. Muchas veces, los tribunales nacionales tienden a aplicar siempre el propio derecho, también donde eso según el derecho internacional privado sea incorrecto. Las reglas aplicables difieren mucho. Hay que añadir que no todos los países conocen un sistema de control (per ejemplo notarial) soble la ejecución de las últimas voluntades del difunto que asegura el respeto del derecho.
De tal situación resultan desventajas para quien migre en el mercado interior, y no parece fuera de luego que la Comisión piensa en remediar a tales desventajas por el medio de un reglamento. La técnica de las directivas, como se sabe, en otros ámbitos produce efectos no siempre óptimos; en el derecho internacional privado y procesal, existe un amplio consenso en favor del reglamento como técnica legislativa.
Los problemas que hay están más bien en los contenidos: Donde haya demasiadas variaciones y excepciones, el efecto harmonizador puede resultar dudoso. Donde, en cambio, la CE opta para reglamentos muy compactos y “rectilineares”, es inevitable que el consenso no sea general, especialmente si ciertos intereses económicos se ven puestos en peligro. El borrador que estamos examinando tiene aspectos marcadamente “rectangulares”, y precisamente en sentido continental.

II.Estudios preparatorios

La Comisión había encomendado primero un estudio de derecho comparado (el llamado informe Dörner-Lagarde). Después ha publicado (en 2005) un libro verde, que ha sido comentado entre otros por una comisión del Notariado italiano. Los notarios italianos han presentado en su comentario un detallado borrador de reglamento que ha sido tenido en consideración por la Comisión. Entre 2006 y 2008, un grupo de expertos nacionales ha debatido en detalle el futuro reglamento y ha expuesto los resultados también al público interesado. Tal grupo de expertos contó con la presencia de cuatro españoles, tanto académicos como juristas prácticos (un notario y un registrador de la propiedad). Donde resultó posible, la Comisión ha utilizado los reglamentos existentes y la Convenciones de la Haya para tener el máximo de coherencia sustantiva y terminológica.
El texto original ha sido elaborado en francés e inglés, con cierta preponderancia del francés, lo que facilita la compatibilidad de los conceptos empleados con la tradición continental (frente a los conceptos ingleses, en parte muy específicos de la tradición insular). Las reacciones científicas en la primera consultación pública de un borrador anterior han sido generalmente positivas, aunque una parte notable de la doctrina se muestre escéptica en lo que toca al principio de reconocimiento. Sin embargo, tal principio era, para la Comisión, una base políticamente inevitable de sus trabajos.

III. Estado actual de los trabajos para un reglamento de sucesiones
Este capítulo se limita a la estructura básica, las líneas directrices y los puntos más controvertidos del borrador, de momento paralizado, todo bajo la reserva que no está publicada la versión definitiva elaborada por la Comisión.
El borrador de reglamento ha pasado a inicios del año 2009 las revisiones internas y externas prescritas por la Comisión. El proyecto definitivo tenía que ser presentado al público a inicios de Abril; sin embargo, antes de pasar el collège de los comisarios, ha sido bloqueado, según parece, por motivos políticos, lo que se podría calificar de acontecimiento bastante singular: el lugar para discutir (en toda legitimidad) de objeciones nacionales es el Consejo, no la Comisión, y para llegar allí, se necesita un proyecto oficial. Vamos a tratar este punto al final.

"Según las reglas sobre el ámbito de aplicación no serán tratados los siguientes puntos: derecho administrativo, estado civil y materias conexas, planes de pensiones e instituciones análogas, derechos reales, derecho de sociedades y el trust"

1. Puntos clave del proyecto
El reglamento tratará en seis capítulos el ámbito de aplicación (champ d’application), la competencia (compétence), la ley aplicable (loi applicable), el reconocimiento y la ejecución (reconnaissance et exécution), los actos auténticos (actes authentiques) y el certificado sucesorio europeo (certificat successoral européen). El último punto podría ser el más importante en la práctica. Tiene también especial interés político por integrarse en la estrategia desarrollada por el actual Presidente de la Comisión, que consiste en concentrarse en proyectos de inmediata utilidad para los ciudadanos. Es obvio que tal certificado presenta también varios problemas de aplicación práctica. Pero empezaremos por los capítulos que tratan de las materias ya clásicas de reglamentos “Bruselas” y “Roma”. Voy a tratar la competencia después de la ley aplicable.

a. Àmbito de aplicación (champ d’application)
Con todo, según las reglas sobre el ámbito de aplicación no serán tratados los siguientes puntos: derecho administrativo, estado civil y materias conexas, planes de pensiones e instituciones análogas, derechos reales (compreso, por supuesto, el sistema de publicidad inmobiliaria), derecho de sociedades y el trust.
Tales reglas serán probablemente complementadas por unas precisiones acerca de la ley aplicable. Se deja claro que en principio no hay sectores que quedan excluídos.
Existió la idea de precisar en este contexto que sería cubierta también “la transmission des biens et droits composant la succession aux héritiers et légataires », lo que a primera vista podría llamar la atención a posibles ingerencias en la esfera de propiedad y derechos reales. Ha sido pero claro, desde el inicio del debate interno, que la Comisión se quiere limitar a la esfera que tradicionalmente ha sido reservada al estatuto de la sucesión. Es posible que tal autolimitación se expresará de forma adecuada.
Como es habitual, el borrador contiene definiciones. Las letras a) y c) se refieren a los “actes authentiques” y a las “autorités”, dentro de las cuales se incluye la esfera notarial, a la cual se presta mucha atención, como sucede en todo el reglamento. Queda pendiente, sin embargo, la cuestión de posibles dudas por parte de países que tienen menos tradición notarial.
Llama la atención que – por motivo de las grandes divergencias existentes – el reglamento hable sistemáticamente de “herederos y legatarios”, definiendo (letra h) a los dos, juntos, como “toute personne (...) qui est appelée à la succession”. Estamos aquí en presencia de conceptos cuyo alcance no será posible limitar al ámbito internacionalprivatístico, y por ende es saludable la cautela del legislador comunitario.
Entre los actos disciplinados por el reglamento, se encuentran también el pacte successoral y los testaments conjonctifs, a efectos, por supuesto, sólo del derecho internacional privado y procesal.

b. Ley aplicable (loi applicable)
La regla general para determinar la ley aplicable – en la ausencia de una elección de fuero por el de cuius, es decir, una professio iuris – es la residencia habitual. La misma regla, de resto, se aplica a la determinación de la competencia.
En vía subsidiaria, la presencia de bienes en el territorio de cierta jurisdicción puede resultar en la aplicabilidad de la ley de dicha jurisdicción, pero solo bajo ciertas condiciones limitadoras. En sustancia, se requiere, por ejemplo, que un heredero o legatario vive en este país.
No hay, ni siquiera como opción subsidiaria, el “domicile” inglés: por un deseo de coherencia. Una vez aceptado un criterio tan flexible y tan oscuro a los continentales como lo es el “domicile”, la seguridad jurídica y toda la arquitectura del reglamento hubieran sufrido. Las personas que prefieren su “domicile”, tendrán siempre la posibilidad de una professio iuris.
La professio tendrá que ser declarada bajo forma de disposición de última voluntad y no podrá conducir a una ley cualquiera. Por supuesto, será posible elegir la ley de la propia nacionalidad.
La residencia habitual se ha definido en los trabajos preparatorios así: « résidence habituelle » : « le lieu dans lequel le défunt avait fixé, avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le centre habituel de ses intérêts. Pour apprécier cette volonté, il est tenu compte, notamment de la durée effective ou envisagée de la résidence de cette personne dans cet Etat, ainsi que du caractère provisoire ou durable de son logement. » Lo importante es entonces que el criterio – a diferencia del « domicile » inglés – no es subjetivo.
Hay que leer la disposición sobre la “residencia” como punto de conexión para la ley aplicable en conjunto con las normas sobre la competencia: la idea es fijar, en la medida de lo posible, competencia y derecho aplicable en el mismo lugar, es decir, en el lugar donde típicamente se encuentran los bienes – y donde el tribunal conozca el derecho.
Se proponen varios detalles que me permito de saltar en esta ocasión. Pero es menester apenas mencionar para un público español que existe una norma para los estados que tienen más que un derecho sucesorio: la idea es de tratar en tales sistemas no unificados cada derecho sucesorio por separado. Finalmente, se deja claro que en tales estados, la CE no quiere mezclarse de problemas puramente internos: para casos de sucesión interlocal, España mantiene su libertad de aplicar reglas diferentes de lo propuesto para casos intereuropeos.

c. Competencia (compétence)

La residencia habitual, dijimos, define también la competencia general. Además, hay compétences résiduelles que, pero, están subordenadas a la general.
No me voy a centrar en detalles de la competencia. Me parece, sin embargo, importante señalar que se prevé una competencia especial del estado del situs para toda medida concernente el pasaje de la propiedad de un bien etcétera - en armonía con la disposición sobre derecho de bienes y publicidad inmobiliaria. La situación será entonces la misma como la que existe hoy en día, bajo el derecho autónomo de conflicto de leyes: si según el derecho internacional es aplicable la ley extranjera, se acepta tal aplicabilidad; pero si en tales casos el derecho nacional, por ejemplo, requiere ciertas formalidades en un registro, tales formalidades quedan necesarias como se fuera un caso nacional. (El punto es particularmente importante desde el punto de vista alemán, puesto que el Grundbuch, el registro de la propiedad inmobiliaria y de las hipotécas, se defiende contra toda tentativa de cambiar el sistema de inscripciones; por parte de los juristas alemanes, se tiene por eso mucho al máximo cuidado en este punto.)
Por supuesto, se ha visto que en casos excepcionales la residencia habitual puede llevar consigo problemas inútiles a nivel de competencia. Es improbable que se dará a los interesados la posibilidad de pedir una prorogatio fori de común acuerdo. Tal posibilidad presupondría una delimitación de los legitimados a formar el acuerdo; y no es fácil decidir si sería mejor incluir a los acreedores o no. Prácticamente, hay que observar que los acreedores muchas veces no se conocen de antemano. La autonomía del de cuius tampoco requiere una prorogatio. Un caso concreto podría ser el abuelo que pasa su viejez en otro país miembro de la CE porqué sus hijos quieren ahorrar, deste modo, gastos – hay países donde una casa de tercera edad cuesta mucho menos respecto a, por ejemplo, Alemania. Si los hijos han presionado a su padre para que acepte ser alejado, de tal manera, de su contexto anterior y si él, entonces, en tal país mas “barato” ha contraído obligaciones, no es evidente porqué dar a los hijos, después, la opción de acercarse geográfica y jurídicamente un eventual pleito. De todas maneras, no caben consideraciones inmediatas de justicia en su favor: quien ya no quería tener en casa al abuelo por demasiado caro, después puede permitirse un viaje al país donde se murió para litigar con los acreedores locales.
La Comisión, al final, ha analizado una solución de compromiso: con una cláusula relativamente ancha, se podría dar al juez competente según reglas generales la opción de enviar el caso a otra jurisdicción que le parece más cercana de las problemas. Tal solución podría evitar los abusos en una u otra dirección.

"La regla general para determinar la ley aplicable – en la ausencia de una elección de fuero por el de cuius, es decir, una professio iuris – es la residencia habitual. La misma regla, de resto, se aplica a la determinación de la competencia"

d. Reconocimiento y ejecución (reconnaissance et exécution)

Este capítulo también sigue los modelos conocidos, con especialmente la prohibición de la révision au fond.

e. Actos auténticos (actes authentiques)

En este capitulo, se nota que el borrador ha sido elaborado por una Dirección General que trabaja mucho con los notarios, especialmente con el notariado latín. El principio es, correspondiente a la definición de “autorité” ya mencionada, que también el notario es autoridad pública, y que sus actos pueden circular en Europa como sentencias judiciales.

f. Certificado sucesorio europeo (certificat successoral européen)

El certificado quiere ser, en cierta perspectiva política, el resultado palpable de la aproximación de las legislaciones – palpable para el ciudadano que, actualmente, a veces tiene que invertir mucho tiempo y dinero para realizar sus derechos sucesorios. Con un documento único en mano puedo salvar mis derechos. Esta es la idea.
Del punto de vista notarial (y, en general, práctico), por supuesto, se pone el problema de la fiabilidad de un tal documento. Las instituciones del derecho sustancial no son las mismas. Un heredero alemán en Francia puede ser un légataire à titre universel o un légataire universel ; un albacea español es otra cosa distinta respecto a su pendant alemán, el Testamentsvollstrecker, o a un trustee inglés; y solo muy pocos autores, de momento, ponen en duda la existencia y la legitimidad de tales diferencias. (La Comisión, por cierto, no.) ¿Como puede entonces circular un documento que se refiere – necesariamente – a tales instituciones nacionales? ¿Se puede entender y aplicar sin causar mayores daños?
La solución que se parece perfilar – tal vez sólo en el proceso político-legislativo que empieza ahora – podría ser que el certificado tiene que pasar por los manos de un experto nacional, idealmente un notario o un registrador, dependiente de los contenidos para acertar. Es pensable utilizar también el modelo de la Convención de la Haya que propone anexos donde la autoridad nacional indique las facultades concretas que el derecho nacional otorga al interesado, llámese esa persona heredero, legatario o albacea. Sería tarea de los organismos nacionales decidir quien exactamente sería habilitado a tratar este tipo de asuntos. Es un tema aún pendiente y de la mayor importancia. De todas maneras, parece posible combinar el uso práctico para los ciudadanos con un alto nivel de seguridad jurídica necesario si se integran las profesiones de calidad en el sistema.

2. Soluciones particularmente controvertidas

a. Administración de la herencia
Por parte de grupos interesados, mucha presión ha sido ejercitada sobre la Comisión para excluir del reglamento la administración de la herencia: se quería dejar esta materia a la regulación autónoma. La explicación es claramente económica: en ciertos países, la administración es fuente importante de recetas para abogados, y se quería mantener tal fuente en la esfera protegida del propio derecho, muchas veces casi incomprensible para los extranjeros. Sin embargo, la Comisión ha dado prueba de firmeza en este punto, y con razón: sino, todo el proyecto hubiera perdido de su fuerza armonizadora. Por eso, la ley aplicable decide también sobre la partición de la herencia y los demás aspectos de su administración.

b. Factores de conexión

En materia de factores de conexión, hemos visto que el reglamento opta, primero, para una solución de autonomia – la professio iuris -, segundo para una solución de mercado interno – la residencia habitual. Solo este modelo corresponde a las realidades del mercado interior. El modelo concurrente, la nacionalidad, tiene solo una ventaja fuerte: normalmente, está más claro. Pero es un modelo decimonónico, proveniente de un derecho internacional privado muy nacional, no concebido para las grandes migraciones de hoy. Y en tales migraciones se produce también cada vez más la situación en la cual el criterio de la nacionalidad no funciona: la doble nacionalidad. Establecer – sigüendo modelos del derecho internacional público – entonces la conexión más proxima, el genuine link, no es fácil: ¿qué es, en Europa, lo genuino?. Por ende, la opción de la Comisión es corajosa pero inevitable.

c. Certificado sucesorio europeo

El certificado, si entendido en sentido continental, no es una lista de bienes que se encuentran en la herencia sino, al contrario, un documento sobre derechos del heredero que permite a él, precisamente, de realizar sus derechos también sobre bienes aún no identificados. Se entiende que la existencia del certificado pone en peligro los intereses de abogados y gestores especializados en ciertos derechos no muy transparentes. En el proceso de elaboración del reglamento, se han citado casos de cuentas en bancos británicos a las cuales se había negado aceso a notarios continentales durante más de un año; o de certificados de muerte españoles no aceptados en el mismo país insular, con la consecuencia que los herederos no tenían aceso a los bienes del difunto. Para combater la introducción del certificado, juristas británicos han citado, aparentemente sin ironía, reglas de prueba medievales del derecho inglés que “ningún juez nunca abandonaría” ni siquiera después de la entrada en vigor del reglamento.
Sin embargo, existen ciertas necesidades legítimas: la de acertar los contenidos exactos de los derechos. Como ya dijimos el camino para satisfacer a tales necesidades pasa por las profesiones especializadas: como expertos encargados por su Estado de facilitar el aceso a los bienes al heredero extranjero, no como especialistas de un saber arcano que pueden tener por sí o vender a precio caro, como ahora es el caso de gestores y abogados en ciertos países.

"De momento no hay reglamento. Se tendrá que esperar la temporada política entre las elecciones al Parlamento Europeo, apenas terminadas, las decisiones sobre el destino del Tratado de Lisboa y la formación de la nueva Comisión"

IV. Opciones políticas
Así las cosas, queda pendiente el aspecto político general. Las reticencias, especialmente del Reino Unido, aún no parecen apagadas; todo lo contrario, se han notado actividades muy frecuentes primero por parte de organizaciones profesionales, después por parte de instancias oficiales, para reducir el alcance del reglamento. Probablemente, los objetivos políticos y económicos de ciertos sectores profesionales en Inglaterra se podrían alcanzar sólo renunciando a cada armonización que vaya más allá de una apertura general del Continente al trust inglés. Parece excluido que los países continentales estén dipuestos a tal solución. La experiencia de los últimos reglamentos “Roma” enseña que una típica estrategia inglesa puede consistir en este tipo de resistencia que, sin embargo, no tiene por qué terminar en un “opt out” final.

Perspectivas
I. El reglamento
El borrador tiene, en las intenciones de la Comisión, carácter “ambicioso”. Es precisamente tal carácter ambicioso que ya generó críticas y que probablemente va a suscitar más críticas. Tales críticas non encuentran mucho fundamento en consideraciones de competencia. Es evidente que las divergencias entre los derechos internacionales privados causan notables inconvenientes para quienes sean partes de una sucesión en Europa, y es bastante plausible que una armonización coerente (y quanto más sencilla) puede mejorar la situación.
Tal carácter ambicioso no significa que un reglamento en este sector pueda solucionar todos los problemas que hay. No puede, por ejemplo, defender los sistemas que conocen una legítima (es decir, todos los continentales, en versiones diferentes) contro toda aplicación de un derecho que no protege desta manera a esposo y hijos: ya los derechos internacionales privados autónomos que tenemos no son capazes de garantir tal protección generalizada, y un reglamento europeo no puede ir más allá de la situación actual sin encontrar fuertes resistencias políticas.
Pero un reglamento puede simplificar las cosas, introduciendo reglas comunes. Puede ayudar a los operadores jurídicos en su difícil tarea de asesorar a personas que tienen que tener en consideración los aspectos internacionales de su vida.
El reglamento tiene cierto carácter compacto. Si fuera desmembrado, probablemente ya no podría funcionar muy bien. Por ende, no es probable que soluciones de compromiso ayudarán mucho a la integración – a una integracion a alto nivel jurídico. Errores, desde soluciones integrales hasta conceptos aislados, en esta materia podrían tener consecuencias graves también para futuros pasos hacia una integración parcial del derecho sustantivo.
No depende del reglamento si va a llegar tal integración de derechos sustanciales. Esto es questión del derecho primario y, en cuanto tal, incalculable – así como muchos autores quedaron sorprendidos por García Avello. Pero si y cuando llegue, necesitaremos experiencias útiles con el aspecto internacionalprivatístico. En mi opinión, el borrador es una ocasión, una oportunidad para no perder.

Postila

Lo anteriormente escrito estaba escrito y dicho con cierto optimismo. Por cierto, era conocida la oposición (básicamente económico-política) del Reino Unido contra la propuesta, así como las reservas (también técnicas) en ciertos otros países. Y un opt-out tampoco era, en los ambientes jurídicos y políticos, visto como una solución catastrófica: nadie está obligado, en este sector, a colaborar donde no quiera. A la hora de imprimir este texto, la situación ha cambiado: Como aludé supra, la Comisión ha decidido de no presentar el proyecto que ya había superado todo el iter interno. Hay rumores varios que no cabe referir aquí. Sin mucha especulación, se puede decir que ha habido una intervención política, de tamaño notable. Este no es el lugar para observaciones políticas. Se podría preguntar si es buen estilo presionar a la Comisión si hay el Consejo como lugar que sirve, precisamente, para el debate político sobre los legítimos intereses de los países miembros; también, si es buen estilo bloquear a los demás que quieren colaborar.

"El borrador tiene, en las intenciones de la Comisión, carácter “ambicioso”. Es precisamente tal carácter ambicioso que ya generó críticas y que probablemente va a suscitar más"

De todas formas, de momento no hay reglamento. Se tendrá que esperar la temporada política entre las elecciones al Parlamento Europeo, apenas terminadas, las decisiones sobre el destino del Tratado de Lisboa y la formación de la nueva Comisión. Después la situación política será evaluada, con base en el texto elaborado.
El borrador de reglamento es conocido bajo forma de documentos discutidos en reuniones públicas, es decir en versiones aún no definitivas. Si no hará progresos políticos dentro de un plazo razonable: Podría ser (lo que depende del análisis de la Comisión) una buena idea publicar el borrador para tomar en consideración reacciones científicas y políticas. Habría que ver si ciertos problemas se solucionen quitando unos elementos del proyecto, por ejemplo el certificado: si tal certificado está pensado en la clásica lógica continental, tal vez no sea posible introducirlo hasta que hay muchas diferencias entre los derechos substanciales.
Sin embargo, no tiene mucho sentido hacer demasiado poco o algo poco útil. La experiencia demuestra que proyectos no realizados de inmediato, si hay conocimiento público, pueden tener mucho impacto indirecto y preparar el camino a soluciones mejoradas.
Pero hay un punto muy claro: La unificación de sectores centrales del derecho civil parece demasiado difícil para ponerse de acuerdo a 27. Lo que se perfila cada vez más es la posibilidad y la utilidad de una intégration à plusieurs vitesses. Es tiempo de pensar quienes, en principio, están tan cercanos del núcleo dogmático y cultural común para formar parte de grupos más restringidos que quieren realizar el potencial de Europa. Y no es muy probable que un país que sigue subrayando en permanencia su diversidad respecto al Continente, en normas y valores jurídicos, forme parte de tal grupo. “Different values, different laws”, era el título de una ponencia en un congreso sobre el asunto organizado por la Comisión. En efecto. Y los ciudadanos de países que tienen ciertos valores como la protección hereditaria de la família tienen derecho a que sus gobiernos hagan algo para facilitarles la vida. En cambio, quienes prefieren esconder sus patrimonios en trusts para dañar a sus parejas y hijos no merecen ninguna protección.
El derecho civil necesita, para funcionar y convencer, cierta autonomía técnica y valorativa respecto a la política. Pero sus valores no son desconectados de las exigencias de la sociedad. Si las sociedades de la Comunidad Europea no tienen todas los mismos valores, el derecho de sucesiones tendrá que sacar sus conclusiones de tales divergencias.