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ENSXXI Nº 27
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2009

MANUEL ATIENZA
Catedrático de filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

Inscripción de hijos de madre de alquiler

Hace cosa de tres años publiqué en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI un pequeño trabajo comentando algunos aspectos de la Ley (14/2006) de Reproducción Humana Asistida. Entre otras cosas, me refería allí a la regulación de la gestación por sustitución (las “madres de alquiler”). Esta práctica no está exactamente prohibida por la ley, pero el art. 10.1 establece que el contrato realizado con esa finalidad es “nulo de pleno derecho” y el apdo 2 que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. En el trabajo mencionado criticaba esa regulación por entender que la gestación por sustitución no es una práctica contraria a la moral; señalaba algunos efectos indeseables a que podría dar lugar la nueva ley; y daba cuenta de un fenómeno del que entonces hablaban algunos periódicos: “al parecer, hay un cierto número de parejas españolas que [a través de internet] han recurrido a esa práctica que es legal, por ejemplo, en diversos Estados de los Estados Unidos: después del parto (...) la pareja obtiene un certificado médico que acredita que el niño es suyo; se corre el riesgo de que la madre gestante denuncie el caso ante las autoridades españolas (que tendrían que reconocer su condición de madre –a efectos jurídicos), pero la probabilidad de que ocurra seguramente no sea muy alta y, en consecuencia, el riesgo resulta asumible al menos para algunos”.
Pues bien, el polémico caso que la Dirección General de los Registros y del Notariado resolvió el pasado 18 de febrero y que aquí pretendo comentar es algo distinto. No se trata de ninguna denuncia por parte de la madre gestante, sino de un Auto dictado por el Encargado del Registro Civil Consular de Los Ángeles-California en el que se deniega la solicitud de dos ciudadanos españoles (ambos varones) de inscripción del nacimiento de sus hijos, nacidos mediante gestación de sustitución. Los interesados interpusieron recurso ante esa Dirección General, la cual lo aceptó –y ordenó la inscripción en el registro-, esgrimiendo una sutil argumentación que, en lo esencial, consistió en lo siguiente.
La inscripción del nacimiento de un español en el extranjero puede tener lugar a través de dos modalidades: mediante la declaración del sujeto o sujetos interesados; o bien mediante la presentación de una certificación registral extranjera. En este caso, el medio empleado es el segundo y, por ello, la solución legal del problema no lleva a la aplicación del Derecho sustantivo español (la ley 14/2006), sino del art. 81 del Reglamento del Registro Civil que establece un mecanismo técnico específico para el acceso al registro español de esas certificaciones. La cuestión de la que depende la solución del problema –dice la resolución de la Dirección General- no es de “Derecho aplicable”, sino de “validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España”.

"La inscripción del nacimiento de un español en el extranjero puede tener lugar a través de dos modalidades: mediante la declaración del sujeto o sujetos interesados; o bien mediante la presentación de una certificación registral extranjera"

Pues bien, el mencionado art. 81 no exige que la solución dada por las autoridades registrales extranjeras tenga que ser idéntica a la que hubiesen establecido las españolas. Si lo exigiera, ello supondría desconocer una característica básica del Derecho internacional privado (que presupone la pluralidad de sistemas jurídicos nacionales), se perjudicaría la seguridad jurídica (una situación jurídica válidamente creada en un Estado, no lo sería en otro), y se atentaría además contra el principio de economía procesal (los particulares tendrían que plantear dos -o más- veces la misma cuestión). El documento extranjero debe cumplir, por supuesto, diversas exigencias legales: debe tener carácter público; la certificación debe haber sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equivalentes a la española; y, aunque la solución jurídica contenida en la certificación registral extranjera –como ya se ha dicho- no tenga por qué ser idéntica a la que hubiera dado una autoridad española, sin embargo, no debe ser contraria al orden público español. Como los dos primeros requisitos no plantean mayores problemas, la resolución se detiene en el tercero. Las razones aducidas para justificar que, en el caso, se ha cumplido con el mismo, son las siguientes: 1) el Derecho español admite, en caso de adopción, la filiación en favor de los varones; 2) en Derecho español se admite también la filiación, sin que medie adopción, a favor de dos mujeres, de manera que sería discriminatorio negárselo a los varones; 3) si se rechazara la inscripción, podría resultar que los hijos de nacionalidad española quedaran privados de filiación inscrita en el registro, lo que iría en contra del principio del interés superior del menor; 4) se atentaría también contra el derecho del menor a una identidad única, otra de las exigencias del anterior principio; 5) en Derecho español, la filiación natural no se determina necesariamente por la “vinculación genética”, “como se deduce del antes citado art. 7.3 de la Ley 14/206, precepto que permite que la filiación natural de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo”; 6) no se puede aducir que haya habido en el caso fraude de ley (por parte de los interesados); 7) aunque “es indudable que los contratos de gestación están expresamente prohibidos por las leyes españolas” (art. 10.1 LRHA), ese precepto “no es aplicable al presente caso, ya que no se trata de determinar el ‘Derecho aplicable’ a la filiación y tampoco procede determinar la filiación de los sujetos”; además, la certificación registral extranjera no produce efecto de “cosa juzgada” y en la certificación de las autoridades californianas no consta que el nacimiento haya tenido lugar a través de la gestación por sustitución.
Ahora bien, además de cumplirse los requisitos del art. 81, los menores concernidos en el caso ostentan la nacionalidad española. Esto es así porque el art. 17.1 a) del Código civil establece que son españoles de origen “los nacidos” (no: “los hijos”) de español o española; de manera que el precepto no exige que haya quedado “determinada legalmente” la filiación; es suficiente con que pueda acreditarse “el hecho físico de la generación”.
Y la conclusión del conjunto de los argumentos anteriores es que debe procederse a la inscripción en el Registro español.

"El documento extranjero debe cumplir diversas exigencias legales: debe tener carácter público; la certificación debe haber sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equivalentes a la española"

Como antes decía, se trata de una argumentación de indudable finura jurídica que, sin embargo, no deja de ofrecer algunos puntos débiles.
Uno, sin mucha importancia, se refiere al anterior punto 5). Para justificar que la filiación natural no se determina en nuestro Derecho necesariamente por la “vinculación genética”, el argumento a utilizar, me parece, no tendría que haber sido el de que un hijo pueda constar en el Registro a favor de dos mujeres: técnicamente es posible que nazca un bebé que tenga solamente la carga genética de dos mujeres (o de una sola), aunque esto no podría ocurrir en relación con progenitores varones. En su lugar, hubiese sido más claro señalar que la posibilidad de usar material genético de donante (un tercero en relación con la pareja) lleva, como es lógico, a que, efectivamente, la filiación natural pueda no implicar vinculación genética con los padres jurídicos (pensemos en una mujer a la que se le implanta un embrión resultado de la fecundación de un óvulo de otra mujer con semen procedente de un varón que no sea su pareja –la pareja de la primera mujer). Pero, como decía, esto no afecta al conjunto de la argumentación.
Tampoco es muy claro, en mi opinión, que el caso no integre un supuesto de fraude de ley, si fuera cierto que la maternidad subrogada está categóricamente prohibida en nuestro Derecho, esto es, supone una conducta ilícita. Pues, entonces, haber optado por la vía de la presentación de una certificación registral extranjera en lugar de la declaración del sujeto interesado podría verse como la elusión de una norma imperativa del Derecho español. Sobre esto volveré un poco más adelante.
Pero la dificultad fundamental, en mi opinión, es que toda la argumentación resulta un tanto artificiosa. Al comienzo de la misma, como se ha visto, se traza una distinción (entre declaración y presentación de certificación registral extranjera) para evitar tener que resolver el caso aplicando la Ley 14/2006 (su art. 10), pero esa cuestión vuelve a aparecer en seguida (aunque la Resolución no lo explicite del todo) bajo la forma de la cláusula de orden público. La Resolución plantea las cosas como si se tratase de examinar simplemente si una certificación registral extranjera atenta o no contra el orden público, eludiendo entrar –al menos, de manera clara-, en la cuestión de fondo: si la gestación por sustitución, como tal, va o no contra el orden público español. Como consecuencia de esa manera de proceder, lo que resulta es una fundamentación débil y formalista; un ejemplo extremo de esto último se encuentra en el anterior punto 7), donde se afirma que en la certificación registral extranjera no constaba “en modo alguno que el nacimiento de los menores haya tenido lugar a través de gestación por sustitución” (cuando, por cierto, en el hecho 1 se había dicho que los interesados habían solicitado la inscripción de nacimiento “de sus hijos (...) nacidos en San Diego, California (...) mediante ´gestación de sustitución`”), con lo que, en cierto modo, lo que se hace es eludir la cuestión. Por lo demás, al final de ese mismo punto 7) -fundamento V- uno tiene la impresión de que el argumento fundamental que la Resolución esgrime (pero –insisto- nunca de manera clara) vendría a ser éste: es posible que una inscripción registral extranjera que recoja un supuesto de gestación por sustitución vaya contra el orden público español pero, en todo caso, el valor del “interés superior del menor” tiene en el caso una mayor fuerza: “En la disyuntiva de dejar a unos menores (...) sin filiación inscrita en el Registro (...) o de permitir la inscripción (...) siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del ‘interés superior del menor’”.

"La filiación natural no se determina en nuestro Derecho necesariamente por la 'vinculación genética'"

Pues bien, en mi opinión, la Resolución de la Dirección General, que me parece acertada en cuanto a la solución que da al problema, podría haber tenido una fundamentación más sólida, si se hubiesen incorporado a la misma dos aspectos que me parecen esenciales.
Uno se refiere a  lo afirmado por la Resolución (y por el auto del Encargado del Registro Civil Consular) en el sentido de que la gestación por sustitución está categóricamente o expresamente prohibida en nuestro Derecho. Pero esto no es así. Lo que la ley establece, como varias veces se ha repetido, es que esos contratos son nulos de pleno derecho. Ahora bien, la nulidad no equivale (o, por lo menos, no equivale necesariamente) a una sanción, de manera que de ahí no se puede seguir que el antecedente de esa consecuencia jurídica (la nulidad) sea un acto prohibido, un acto jurídicamente ilícito. La distinción entre  nulidad  y sanción es un tema al que la teoría –analítica- del Derecho ha concedido mucha importancia desde hace ya bastantes décadas, precisamente porque enlaza con la necesidad de distinguir entre dos grandes tipos de normas jurídicas: las normas constitutivas (como las que establecen las condiciones de validez de los contratos) y las normas regulativas (que establecen que ciertas acciones son obligatorias o están prohibidas o permitidas). Naturalmente, no es cosa de entrar aquí en detalles, pero quizás no venga de más recordar que Hart consideró (en su famoso libro de 1961: El concepto de Derecho) que la articulación entre esos dos tipos de normas era la clave para comprender la ciencia de la Jurisprudencia (y, en alguna medida, la práctica del Derecho). Uno de los ejemplos que él ponía para aclarar las peculiaridades de ese tipo de normas (las normas constitutivas a las que él denominó “reglas que confieren poder”) era el de la exigencia de la presencia de dos testigos para que cierto tipo de testamento pudiera considerarse válido. Parece obvio que el haber realizado (o intentado realizar) un testamento sin cumplir con esa formalidad no supone haber efectuado ningún comportamiento ilícito, simplemente porque esa conducta no estaría –según el ejemplo- prohibida: lo que la norma establecería es que ese requisito es condición para que se lleve a  cabo un testamento válido.
Pues bien, en relación con la gestación por sustitución, la situación –aunque menos clara, pues no se trata de requisitos formales o procedimentales- puede ser parecida. Quiero decir, sería posible que el contrato de gestación por sustitución, que es declarado nulo de pleno derecho en uno de los artículos de la ley 14/2006, estuviese regulado en otra parte de la ley (o del ordenamiento jurídico) como una conducta prohibida, ilícita. Pero esto no ocurre; o por lo menos, no de manera expresa y categórica. La ley no establece ninguna sanción para quien participa en este tipo de prácticas (a diferencia de lo que ocurre, entre muchos otros ejemplos, con la elección del sexo –cuando no se trata de evitar una enfermedad hereditaria). Tampoco hace ninguna referencia a  ello la Exposición de Motivos. Y si se leyeran las actas de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (cuya opinión, la exposición de motivos de la ley dice haber tenido muy en cuenta), se vería que la razón fundamental por la que ese órgano se manifestó en contra de esa práctica no fue de carácter moral (por considerarla ilícita), sino de conveniencia: para evitar las dificultades de diverso tipo que la existencia de esos contratos generarían. Desde luego, es posible considerar que una determinada acción o práctica está prohibida por el Derecho simplemente por razones de conveniencia. Pero parece obvio que ese tipo de razones no son aptas para justificar que tal acción o práctica pueda ser considerada como contraria al orden público. Cosa muy distinta sería, por poner un ejemplo significativo, un supuesto en el que se tratara de inscribir –pongamos- un matrimonio poligámico, institución que, naturalmente, va en contra del orden público español, puesto que atenta contra el principio de igualdad de sexos.

"La gestación por sustitución no va en contra del orden público de ninguno de los sistemas jurídicos pertenecientes al constitucionalismo contemporáneo: en algunos es positivamente regulado: como es el caso de California, mientras que en otros (como en España) se trate de desalentarlos con no muy buenos resultados"

Pero además –este sería el segundo aspecto a incorporar-, aunque se pensara que la gestación por sustitución está (implícitamente) prohibida por la ley 14/2006, lo que me parece bastante claro es que esa práctica no contradice ningún principio moral racionalmente justificado, ni tampoco los principios y valores de la Constitución española. En el trabajo publicado en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI a que hacía referencia al comienzo señalaba precisamente que la gestación por sustitución es compatible con los tres grandes principios que –se suele considerar- presiden la bioética: el principio de dignidad y de daño (no causar un daño injustificado), el de autonomía y el de igualdad. No voy a repetir aquí los argumentos aducidos entonces, pero sí quisiera remarcar que esos principios están también incorporados a nuestra Constitución, como resulta más o menos evidente. De manera que, en definitiva, habría que considerar que la gestación por sustitución no va en contra del orden público de ninguno de los sistemas jurídicos pertenecientes al constitucionalismo contemporáneo: eso explica que, en algunos de esos países, no se haga nada por impedir ese tipo de contratos (positivamente regulados: como es el caso de California y de otros Estados de los Estados Unidos), mientras que en otros (como en España) se trate de desalentarlos, seguramente con no muy buenos resultados. En definitiva, la justificación de la Resolución hubiese sido más clara y más sólida si hubiese contenido, de manera explícita, un fragmento de razonamiento constitucional y moral, puesto que la interpretación de la Constitución en esta materia implica apelar a razones morales. ¿Pero no significaría esto ir en contra del paradigma estrechamente positivista característico de nuestra cultura jurídica?