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ENSXXI Nº 27
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2009

LUIS FERNANDO MUÑOZ DE DIOS SÁEZ
Notario de Valdemorillo (Madrid)

Inscripción de hijos de madre de alquiler

La Dirección General de Registros y del Notariado, en Resolución de 18 de febrero de 2009, resuelve el expediente de inscripción del nacimiento de dos bebés ocurrido en octubre de 2008 en San Diego, California (Estados Unidos) mediante “gestación de sustitución” encargada por un matrimonio de dos varones españoles. Éstos habían pedido sin éxito la inscripción en el Registro Civil Consular de Los Ángeles, presentando el certificado registral californiano del nacimiento de los menores donde constaban ambos mandantes como padres. Se ordena en dicha Resolución la inscripción en dicho Registro Civil Consular con las mismas menciones de filiación que obraban en la citada certificación norteamericana. De la noticia dada por la prensa se desprende que el óvulo fue donado por una mujer distinta de la gestante y fue fecundado “in vitro” con el semen de uno de los dos españoles.
La DG estima el recurso interpuesto por los sedicentes padres contra el Auto (que revoca), de noviembre de 2008, por el que el Encargado del Registro Civil Consular había denegado la inscripción invocando la Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, cuyo artículo 10.1 establece la categórica prohibición de dicha “gestación por sustitución”, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, y cuyo artículo 10.2 prevé que la filiación de los así nacidos será determinada por el parto, de modo que la mujer que da a luz será considerada madre legal de los niños.
En la Resolución del Centro directivo éste sostiene que el control de legalidad del hecho del nacimiento de un sujeto español acaecido en el extranjero difiere según que la inscripción sea por declaración del sujeto o través de la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido. Dicha diferencia de trato de un mismo hecho inscribible –título material- en función de según por qué título formal llegue al Registro, constituye para la DG un axioma que afirma apodícticamente. Ahora bien, ¿se imaginan a dicho órgano administrativo afirmando que el pacto comisorio –prohibido por el Código Civil español- pudiese acceder al Registro de la Propiedad mediante escritura de notario extranjero (cuya ley lo admita) pero no así mediante escritura de notario español?.
Pues bien, según la Resolución, en el primer caso, cuando el nacimiento de español ocurrido en el extranjero es declarado por el sujeto interesado, procede aplicar las normas jurídicas pertinentes y, si hay elemento extranjero, hay que estar a las normas de conflicto españolas y surge la cuestión del Derecho aplicable. Se supone, por tanto, que si, en el caso que aquí comentamos, el nacimiento se hubiese declarado al Registro Civil español por los sedicentes padres, sin haber presentado la certificación registral californiana, se habría inscrito el nacimiento y la filiación paterna, pero sólo respecto de aquel de los padres con cuyo semen se fertilizó el óvulo del que nacieron los bebés, como único padre biológico, y se habría inscrito a la gestante como madre. El cónyuge del padre biológico habría tenido que proceder a la adopción de los bebés para poder ser inscrito como padre en sustitución de la madre.
Por el contrario, cuando se pretende inscribir el nacimiento de español en el extranjero presentando una certificación registral foránea, como sucedió en el caso aquí tratado, la cuestión –según la DG- pasa a ser de mera validez extraterritorial –en España- de una decisión extranjera y la solución es completamente distinta, pues hay previsto un mecanismo técnico específico: el artículo 81 Reglamento del Registro Civil, que establece que es título para inscribir el hecho de que da fe, no sólo los documentos auténticos españoles sino también “el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales”.

"En la Resolución de la DG se sostiene que el control de legalidad del nacimiento de un sujeto español acaecido en el extranjero difiere según que la inscripción sea por declaración del sujeto o través de la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido"

Según el razonamiento de la DG, el art. 81 RRC exime al Encargado del RC de aplicar el Derecho sustantivo español (el citado art. 10 de la Ley 14/2006) y las normas de conflicto españolas (el art. 9.4 del Código Civil); la certificación registral extranjera debe superar un cierto control de legalidad, mas éste no consiste en exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto la autoridad registral española aplicando las normas jurídicas españolas. Basta con que la certificación, en cuanto a la forma, dimane de una autoridad competente y, en cuanto al fondo, que no sea contraria al orden público internacional español.
Hasta once veces la DG cita el art. 81 RRC, cual mantra que se erige en la clave de bóveda de toda la argumentación de dicha Resolución. En contraste, ni una sola vez alude la DG, ni siquiera en los “vistos”, al artículo 23 de la Ley del Registro Civil, cuyo párrafo segundo dispone, con un rango normativo superior -legal versus reglamentario-, que las inscripciones en el Registro Civil español “podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española”. Posiblemente sea la primera Resolución de la DGRN sobre inscripción de “nacimientos acaecidos en el extranjero” en el Registro Civil español en la que no se mencione en absoluto el indicado artículo 23.2 LRC. Así, se saca de contexto el art. 81 RRC, como si fuese la única norma aplicable al caso, inaplicando, como si no existiese, el art. 23.2 LRC, infringiendo así el art. 3 del Código Civil que obliga a una interpretación sistemática de las normas.  
El art. 81 RRC es al Registro Civil lo que el artículo 36 del Reglamento Hipotecario al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil (el artículo 5.3 del Reglamento del Registro Mercantil remite a la legislación hipotecaria). Tal artículo 36 RH, en su primer párrafo, se limita a disponer que “los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España”. ¿Acaso la DGRN atendería sólo al art. 36 RH a la hora en enjuiciar la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español (o, en su caso, en el Mercantil) de documentos extranjeros, pretiriendo absolutamente el mandato de una norma superior en rango, la del art. 18 de la Ley Hipotecaria (y la del artículo 18 del Código de Comercio), que obliga a los registradores a calificar no sólo la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos presentados sino también la validez de los actos contenidos?. Baste recordar las RR 7 de febrero y 20 de mayo de 2005 DGRN, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad español de escrituras de compraventa autorizadas por notarios alemanes, en las que la DG entra tantísimo en el examen del fondo del asunto que llega incluso a rechazar la forma extranjera al estimar que únicamente la forma española garantiza el control de la legalidad. 

"Hasta once veces la DG cita el art. 81 RRC, cual mantra que se erige en la clave de bóveda de toda la argumentación de dicha Resolución"

En cuanto al argumento de la DG de que la mención de la filiación a favor de ambos padres españoles no contraría al orden público internacional español:
-en primer lugar, obsérvese que al artículo 23.2 LRC no le basta con que el hecho a inscribir no sea contrario a dicho orden sino que es menester que, además, el hecho no infrinja la ley española y aquí se transgrede sin lugar a dudas el art. 10 de la Ley de TRA, que contiene una norma prohibitiva de lo más explícita;
-en segundo lugar, siempre se ha entendido que el orden público de un país viene dado por el conjunto de sus normas imperativas y prohibitivas, de modo que es palmario que el alquiler de vientres repugna al orden público español, lo promueva quien lo promueva, sea hombre o mujer, hombre y mujer, dos hombres, dos mujeres, casados o en pareja, etc;
-en tercer lugar, la DG afirma que al orden público español no le violenta que una persona tenga dos padres o dos madres, y ello es cierto desde julio de 2005 en que la reforma del Cc admitió la adopción por parte de matrimonios (que no parejas de hecho) formados por personas del mismo sexo, y tras la reforma de la LTRA de marzo de 2007 que dio cabida a la inseminación artificial de mujer casada con mujer determinándose la maternidad a favor de ambas. No obstante, el fin (que dos personas del mismo sexo sean tenidos por padres) no justifica los medios y éstos no pueden ser irrelevantes para el orden público español. Si un medio (el alquiler de vientres) está prohibido, el orden público español no puede acogerlo sin perturbación. No sólo han de proscribirse ciertos fines (pej, que una persona tenga tres o más padres) sino también los medios (pej. que una persona sea comprada por quien quiere ser su padre o que un niño secuestrado –como sucedió con el régimen militar argentino de finales de los años setenta- a los padres biológicos -opositores al régimen- sea adoptado -por personas adictas al régimen-). ¿Qué pensaríamos de la DG si nos justificase la compra de niños por parejas del mismo sexo, argumentando que éstas pueden adoptar?.
-en cuarto lugar, ¿habría llegado la DG a la misma conclusión si los promotores del “alquiler de vientre”, en lugar de dos hombres del mismo sexo, hubiesen sido hombre y mujer unidos en matrimonio o pareja estable?. Piénsese que uno de los argumentos esgrimidos sofísticamente por el Centro es evitar la discriminación de los gays frente a las lesbianas, que, como se ha expuesto, pueden desde marzo de 2007 devenir madres sin necesidad de adopción. La idea, descabellada, consiste en que toda pareja, del tipo de que sea, ha de poder llegar a ser padres no sólo por adopción sino también mediante cualquier otra, a cualquier coste, incluso conculcando el ordenamiento vigente. Lo cual revela una concepción cuasi patrimonial de la paternidad-maternidad, de suerte que cada persona tiene derecho a ser padre-madre en nuestro Derecho, como existe el derecho a tener un coche, con independencia de la condición de cada quien. Y supone un nulo respeto hacia el Derecho vigente, que se inaplica al antojo del inaplicador sin esperar siquiera a que la ley sea cambiada.
La DG argumenta que cada niño tiene derecho a una identidad única, de modo que no cambie su filiación al cruzar una frontera. Pero también tiene derecho a que su generación –y la determinación legal de su filiación- hayan sido conformes a la ley de su nacionalidad. Si la primera identidad en determinarse hubiese sido en un país que le admitiese como hijo de cinco padres, ¿también la DGRN habría preferido mantenerla en España con la excusa de la identidad única?.
Otra cita hasta la saciedad que hace la Resolución es la del art. 3 de la Convención de los derechos del niño y el principio del interés superior del menor. Mas, primero, ¿quién es la DGRN, mero órgano administrativo, que sólo maneja papeles, para juzgar de interés para el menor la solución americana, cuando para la adopción se precisa que intervenga un Juez, que tiene muchos más medios de cognición del asunto?. Segundo, el Fiscal, en este expediente, ni siquiera presentó alegaciones, pese a haber sido notificado del recurso, yendo de este modo en contra de su Estatuto orgánico aprobado por Ley 50/1981, cuyo art. 1 prescribe que “el Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos…de oficio…” y cuyo art. 3.7 establece como una de sus funciones la de “intervenir en los procesos civiles que determine la ley, cuando…puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación”. Este nuevo caso agrava el desprestigio de esta institución (la fiscalía), derivado de su dependencia funcional del partido político en el poder. Y en tercer lugar, a primera vista, ¿acaso puede convenirle al menor tener como padres a unos defraudadores de la ley, que ni siquiera llevaban un año cuidando a los recién nacidos?. ¿Bajo influencia de qué prejuicio ideológico el Centro Directivo presume conveniente para los menores semejante paternidad del esposo del padre biológico sin tener que pasar por la adopción?.

"¿Habría llegado la DG a la misma conclusión si los promotores del 'alquiler de vientre', en lugar de dos hombres del mismo sexo, hubiesen sido hombre y mujer unidos en matrimonio o pareja estable?"

En todo caso, obvio es decir que la enumeración de las fuentes de la filiación que hace el artículo 108 del Código Civil, cuando proclama que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción, redactado por Ley 11/1981, no puede haber quedado más periclitada. Con las técnicas de reproducción asistida (introducidas por la Ley 35/1988) y con la posibilidad de la aportación de gametos por parte de donantes, dicho elenco de fuentes se ha revolucionado y hoy por hoy son cuatro las fuentes lícitas y una quinta la ilícita, de la filiación en nuestro Derecho: las primeras son la filiación por genética, la filiación por gestación, la filiación por afinidad y la filiación por adopción; y la quinta es la filiación por encargo.
La filiación por genética se da cuando el ADN del hijo procede del padre o madre, ya haya habido una generación enteramente natural ya mediante inseminación artificial o por fecundación “in vitro”. La filiación por gestación existe a favor de la gestante cuando, pese a no ser suyo el óvulo fecundado, lo gesta y se hace madre tan sólo por haber sido la portadora del embarazo, lo que sucede, en nuestro ordenamiento, tanto si gesta para sí como si pretende gestar para otro, como hemos visto. La filiación por afinidad se da cuando el cónyuge consiente la inseminación artificial o la fecundación “in vitro” de su esposa y en virtud de su carácter de consorte y de dicho consentimiento deviene legalmente padre o madre, sin pasar por la adopción. Y la filiación por adopción hoy queda en cierto modo como la cenicienta de las fuentes de la filiación, aquella a la que se exige los más rigurosos requisitos, en comparación con las nuevas fuentes, que han venido a banalizar el hecho de la filiación.
La filiación por encargo, hoy prohibida, se caracteriza por que alguien, por el mero hecho de haber sido el comitente de un “alquiler del vientre” deviene padre o madre del nacido, sin que el ADN de éste proceda de él o ella, sin adopción y sin haber gestado. Pues bien, análogamente a cierta resolución judicial española de octubre 2006 que anticipó la reforma legal de marzo de 2007 por la que dos mujeres casadas pueden devenir madres del bebé alumbrado por una de ellas concebido por fecundación in vitro con el consentimiento de ambas, la R. 18 febrero 2009 DGRN hace presagiar la pronta llegada al ordenamiento español de la licitud –por ley- de la gestación por encargo. Así ya no habrá que defraudar la ley actual. No será demasiado progresista -¿qué progreso es ése de que las mujeres menos pudientes se vean así tentadas a alquilar sus cuerpos para satisfacer el ansia de paternidad de los más pudientes?-; no obstante, contentará al colectivo gay español.

"La DG argumenta que cada niño tiene derecho a una identidad única, de modo que no cambie su filiación al cruzar una frontera"

Cuando llegue, si es que llega, el derecho a tal gestación podrá entrar en conflicto con el derecho a abortar que, éste seguro que sí, está al caer. El derecho a la vida del concebido no podrá ser obstáculo para el derecho a abortar porque, pese a la Sentencia de 1985 del Tribunal Constitucional, habrá dejado de ser un bien jurídico, y el nascituro ya no será vida humana en absoluto. Mas en liza sí podrán quedar, de un lado, la madre gestante que, arrepintiéndose del acuerdo alcanzado con el mandante antes de la concepción, aspira a abortar y, de otro lado, el mandante o mandantes que ostentan “derecho” contractual a que su futuro hijo sea gestado hasta término. La primera ya no podrá alegar que el embarazo hipotecará su vida, pues ya tiene quien la exonerará de la carga del niño nada más nacer éste. ¿Servirá entonces la admisión de la gestación por sustitución para introducir la tan esperada reforma del artículo 177 del Código Civil para que pueda llegarse a acuerdos semejantes celebrados en el tiempo que va de la concepción al alumbramiento entre la madre que quiere abortar y la pareja que se compromete a adoptar al feto nada más nacer?.
Se dirá que la materia de este artículo carece de trascendencia notarial, mas, por mi parte, tengo claro que si, por ejemplo, viene a mi notaría a testar uno de los dos nacidos del caso de la Resolución de 18 de febrero de 2009 y me pregunta por su libertad para disponer “mortis causa”, yo no tendría como legitimario suyo al consorte del padre biológico, aunque del Registro Civil español –coincidiendo con el RC californiano- se desprenda que ambos cónyuges son los padres del testador. Para mí sólo lo es el padre biológico, quien lo es por naturaleza (y más concretamente, por genética). Y la inscripción en el RC español del consorte como segundo padre no convalida la nulidad de dicha pretendida filiación, nulidad absoluta derivada de la contravención de la prohibición de la “gestación por sustitución” y de ser el pronunciamiento registral contradictorio con el pronunciamiento legal de que la gestante-parturienta ha de ser considerada madre legal del testador y, por tanto, heredera forzosa, a menos, claro está, que el consorte del padre biológico haya adoptado con posterioridad al testador. La inscripción en el RC español, como se ha dicho de la inscripción en el Registro de la Propiedad, no es el agua del Jordán, que borra toda mancha.