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ENSXXI Nº 27
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2009

MIGUEL VIVENTE-ALMAZÁN
Notario de Valencia

Muerte digna, derecho a morir, eutanasia activa, pasiva, cacotanasia, distanasia, ortotanasia, eugenesia, suicidio asistido, ejecutor, colaborador necesario, encarnizamiento terapéutico, cuidados paliativos, sedación, testamento vital ... ¡caramba! antes todo era más sencillo, incluso morirse.
Algo aturdido como la mayoría por esa cascada de conceptos, ninguno nuevo pero casi todos ellos sepultados por el polvo del desuso, que ahora irrumpen con tintes de alarma y machacona cotidianeidad en nuestras vidas, me hago dos preguntas iniciales: ¿estamos ante algo realmente novedoso? ¿porqué ahora precisamente es cuando se despierta tanto interés?
Luego me haré, y os propondré para la reflexión, dos más ¿cómo está viviendo la sociedad española el fenómeno? ¿qué hacemos y qué podemos hacer al respecto los notarios? Pero vayamos por partes.
La preocupación del hombre por prever situaciones futuras es antigua, incluso diría que consustancial a la persona. La más común y constante es la previsión de la herencia a través del otorgamiento de testamento; especialmente angustiosa y omnipresente ha sido, y es, la preocupación de los padres por proveer a las necesidades personales y patrimoniales de sus hijos menores o discapaces para cuando ellos ya no estén. De todo ello los notarios tenemos sobrada experiencia y constituimos un referente para la sociedad. Más reciente es la inquietud por adoptar previsiones sobre nuestra persona y patrimonio para la senectud, y llama la atención la fuerza con que ha irrumpido la preocupación por adoptar anticipadamente previsiones sobre las circunstancias en que haya de producirse nuestra propia muerte para el caso de que ésta revista caracteres penosos y no estemos en condiciones de expresar nuestra voluntad. Nos estamos refiriendo al mal llamado testamento vital, con mayor propiedad, documento de instrucciones previas o de voluntades anticipadas. Nos ocupamos de él porque tratándose de un documento netamente notarial, sin embargo percibimos que en el debate y la preocupación social que lo rodea, el notariado se encuentra, por así decirlo, “erróneamente preterido” e inexplicablemente ausente.

"La preocupación del hombre por prever situaciones futuras es antigua, incluso diría que consustancial a la persona"

Es claro que ha sido fundamental para esta nueva percepción social el aumento de la longevidad, los enormes adelantos de la medicina, impensables hace pocas décadas, y el fenómeno de la globalización; pero hay otros factores condicionantes, de gran importancia, que conviene que analicemos y que, ya adelanto, se trata de las corrientes favorables a la admisión legal de la eutanasia y el suicidio asistido.
A quienes estamos acostumbrados a buscar los antecedentes de las instituciones jurídicas en el derecho romano, nos resultará curioso que la creación del documento de voluntades anticipadas se atribuye al abogado estadounidense Luis Kutner -Chicago (Illinois) 1908-1993-. Fue conocido como activista a favor de los derechos humanos, cofundador con Peter Benenson de Amnistía Internacional en 1961, y creador de la World Habeas Corpus, para la defensa de esta institución en el mundo. Tal como explica su obituario publicado en el New York Times, la situación de un amigo de Kutner sufriendo una lenta y dolorosa agonía a consecuencia de un robo violento, le condujo a redactar su primer “living will” unos 60 años antes de su muerte, acaecida en 1993 a consecuencia de un fallo cardíaco. Desde el año 1967 defendió la implantación del testamento vital. Ese mismo año se creó a propuesta suya el Euthanasia Educational Council, organización dependiente de la Euthanasian Society of America. En 1969 publicó en el Indiana Law Journal un modelo y a partir de sus propuestas, de los antecedentes británicos y las ideas de Millard, el Euthanasia Educational Council, en el año 1973, redactó y distribuyó 250.000 copias de un modelo de “living will”. La figura había ganado carta de naturaleza y en 1990 el documento de “voluntad vital” o “deseo vital”, mal traducido por “testamento vital”, era reconocido ya por 38 Estados, siendo California el portaestandarte con su Natural Death Act de 1976.
Resulta interesante destacar las necesidades que Kutner enumeraba, a las cuales debía hacer frente el documento de voluntades anticipadas:
1.- Tener una base para poder tratar de forma dispar en el proceso a los homicidas por compasión y a los asesinos maliciosos, que eran tratados de igual forma,
2.- Permitir al paciente su derecho a morir, si era su deseo,
3.- Manifestar el derecho a morir del paciente, si era incapaz de expresarlo por sí mismo,
3.- Para los propósitos anteriores, dotar al paciente de las garantías necesarias para que no hubiese “engorros” en su aplicación.
Actualmente las denominadas en Norteamérica “Advanced Directives” o documento de instrucciones previas no difieren en cuanto a su contenido del que nosotros conocemos y utilizamos. Constan de dos documentos diferenciados, el “Health Care Instructions”, en que se dan instrucciones acerca de los tratamientos médicos a aplicar, y el “Appointment of a Health Care Representative”, o nombramiento de un o representante para el caso de que el paciente pierda temporal o permanentemente la capacidad de tomar decisiones.
Así pues a la primera cuestión podemos responder que es un fenómeno relativamente reciente y que merced a la globalización se ha extendido a otras partes.
De los precedentes americanos del testamento vital ya se desprende que su origen va unido a las corrientes favorables a la eutanasia y su primo hermano el suicidio asistido. No es momento ni lugar para profundizar acerca de la procedencia de estas figuras –sólo diré que a título personal me manifiesto en contra- pero sí de constatar la interrelación que existe desde su génesis entre el documento expresivo de la voluntad vital para el supuesto de enfermedad terminal y los movimientos partidarios de la legalización de una muerte provocada por medio de eutanasia directa, activa o pasiva y de la ayuda al suicidio. Esta conexión persiste en la actualidad. Aparentemente, al menos, son mucho más activos quienes sustentan estas posiciones que quienes se oponen. Es un hecho que las llamadas corrientes progresistas, principales valedoras del aborto, la eutanasia, o el suicidio asistido, son expertas en las técnicas de propaganda, comunicación y agitación social. Sirva de ejemplo la enorme difusión e impacto mediático del caso de Ramón Sampedro o la exaltación pública de la figura del Doctor Montes con motivo de los sucesos en el Hospital Severo Ochoa de Leganés. Por contra los segmentos sociales que oponen la defensa de la vida en si misma y por tanto de todo tipo de vida, se expresan de forma más moderada.

"La creación del documento de voluntades anticipadas se atribuye al abogado estadounidense Luis Kutner -Chicago (Illinois) 1908-1993"

Consecuencia de ello es que el documento de voluntades anticipadas se presenta en sociedad rodeado de la polémica que acompaña a la posibilidad de la eutanasia y del suicidio asistido. Ello hace que para la mayoría resulte un tema de contornos difusos y controvertidos. Así resulta que:
1.- Para el público se presenta de una manera confusa sin que se distinga claramente la utilidad y los límites del contenido del documento. Es que, en puridad, no era necesaria una ley para que el paciente ordenara su voluntad para pedir lo que en realidad ya era la buena praxis médica: los cuidados paliativos y la sedación en caso de sufrimiento. Si esto ya era así la legalización del documento será para algo más, se plantea la gente.
Tampoco está claro, incluso para los médicos, los límites de lo que es, o no, eutanasia. El panorama que presentan los partidarios de la muerte provocada es naturalmente idílico, y sin embargo dista de serlo. Se pretende crear para su justificación un presunto derecho autónomo a una muerte digna, cuando el derecho a la dignidad de la persona está reconocido en el artículo 10. 1. de la Constitución Española, cuyo derecho, por supuesto, abarca la vida y la muerte; muerte que además se presenta como indolora y con observancia de todas las garantías legales, especialmente la libertad de elección del paciente.
La realidad sin embargo no es tan bonita. La experiencia vivida en los lugares donde están legalizadas estas prácticas, como Holanda o el Estado de Oregón, nos muestra con crudeza la realidad de su aplicación y en lo que se convierte el pretendido derecho del paciente. Señalamos entre otras las siguientes circunstancias:
- La presión del entorno familiar y del entorno médico, que pueden llegar a imponer sus propias convicciones que suplantarían las del paciente. Se llega a decir que el derecho a morir dignamente se ha llegado a convertir en un derecho del médico a matar. A estos efectos es ilustrativo el estudio Remmenlink con respecto a Holanda, o el libro de Herbert Hending “Seducidos por la muerte”.
- La dificultad o práctica imposibilidad de controlar el estricto cumplimiento de las condiciones legales.
- El hecho de que la decisión del paciente está tomada en base al temor al sufrimiento, siendo que en muchos casos este es proporcional al abandono de los cuidados paliativos en la medida en que se prefiere potenciar la provocación de la muerte.
- El hecho de que comienza a administrarse la sanidad con criterios económicos, y resulta que es más caro proporcionar cuidados paliativos a los enfermos que eliminarlos. Sin contar con que a veces los fármacos empleados con esta finalidad no funcionan con la rapidez y efectividad que se pretende, dando lugar a estados de coma prolongados o situaciones grotescas, teniendo que acabar asfixiando al enfermo con una socorrida bolsa de plástico.
2.- En el caso de España, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico, los gobiernos quieren tener un protagonismo, por tratarse de un tema tan sensible, con independencia de su signo político. De ahí la hipertrofia legislativa y la descoordinación de los registros autonómicos y central, con la consecuencia de la deficiente información acerca de los documentos de voluntades anticipadas otorgados y el correlativo perjuicio para el paciente.
El notariado está en condiciones de prestar en esta materia una función tan eficaz como la que tradicionalmente desarrolla en materia testamentaria y en el campo del registro de actos de última voluntad. La voluntad de protagonismo político lo impide en muchos casos.

"Actualmente las denominadas en Norteamérica 'Advanced Directives' o documento de instrucciones previas no difieren en cuanto a su contenido del que nosotros conocemos y utilizamos"

Como botón de muestra del confusionismo propiciado por las iniciativas legislativas autonómicas tenemos los comentarios y debates que ha suscitado el proyecto de Ley de Derechos y Garantías de la Dignidad de las Personas en el Proceso de la Muerte, elaborado por la Junta de Andalucía; entresaco de los comentarios recogidos en la prensa lo siguiente: “en el mismo se reconoce al paciente el derecho a declarar su voluntad vital anticipada, a recibir información clínica sobre su diagnóstico y tratamiento para tomar decisiones, a rechazar terapias o intervenciones que considere ya inútiles, a recibir tratamiento del dolor y cuidados paliativos. A los médicos les impone evitar cualquier ensañamiento terapéutico y a respetar los valores, creencias y preferencias del enfermo. Sin embargo nada de esto es nuevo. Cuando en septiembre del año pasado se publicó el primer anteproyecto de esta ley, la Organización Médica Colegial (OMC) publicó una nota en la que decía que la muerte digna está ya suficientemente regulada, y manifestaba su oposición a aquel texto porque introducía confusión y revelaba desconocimiento de la realidad asistencial. La OMC manifestaba que los derechos que se reconocían al enfermo ya figuran en ley estatal de autonomía del paciente, que el ensañamiento terapéutico es una mala praxis ya prohibida por el Código de Ética Médica y que lo que hacía falta era ampliar la oferta de cuidados paliativos. El gobierno andaluz ha aclarado que la ley propuesta no pretende abordar la eutanasia ni el suicidio asistido, que son figuras tipificadas en el Código Penal sobre las que corresponde legislar al Parlamento nacional”. Como vemos la polémica continúa.
No es específico del caso de España, pero una de las causas que más contribuyen a enconar el debate es la intencionada pretensión de identificar la oposición a la eutanasia como una cosa de la Iglesia Católica y la derecha religiosa. Independientemente de que la Iglesia se oponga, es asunto mucho más amplio. Los que así argumentan silencian por ejemplo la posición del Islam al respecto. El Consejo Europeo para la Fatwa y la Investigación (ECFR) ha dictaminado que la Eutanasia “activa” y “pasiva”, al igual que el suicidio están prohibidos por el Islam.
Por lo que se refiere a la opinión pública, sírvanos como expresión de su sentir lo siguiente. Leo en El Pais del 13 de agosto 2009 un artículo de la periodista Cristina Castro sobre el testamento vital. Es de tono divulgador. Resalta las disfunciones y dificultades que encuentran los usuarios, quizá con cierta simplificación. De hecho se centra en la expresión de la voluntad de no recibir tratamientos que alarguen la vida del paciente artificialmente de modo que prácticamente reduce la cuestión al pretendido derecho a morir dignamente. Denuncia la dificultad de que una vez expresada esta voluntad sea cumplida por varios motivos: falta de acceso al registro para su conocimiento o falta de interconexión de los registros de las comunidades autónomas para el acceso al RNIP. También denuncia la posibilidad de que médicos o familiares se nieguen a aplicar la voluntad. Adereza el artículo con ejemplos llamativos, expuestos por representantes de organizaciones (Asociación Derecho a Morir Dignamente) activistas en materia de eutanasia, que arriman el ascua a su sardina y son deliberadamente extremos y expuestos con falta de rigor.

"Constatar la interrelación que existe desde su génesis entre el documento expresivo de la voluntad vital para el supuesto de enfermedad terminal y los movimientos partidarios de la legalización de una muerte provocada por medio de eutanasia directa, activa o pasiva y de la ayuda al suicidio"

Se recogen también las opiniones de representantes de organizaciones colegiales médicas y de ONG’S que destacan la falta de información del público sobre este tema y llegan a expresar una sensación de fracaso del sistema.
Si se leen los comentarios de los lectores –fórmula empleada en las ediciones digitales- aparecen como más participativos y activistas los partidarios de la eutanasia, lo cual corrobora lo antes expuesto. Queda en la penumbra la opinión de la mayoría silenciosa.
En cualquier caso a un notario le debe llamar la atención la falta de mención a la posibilidad de acudir a un notario quien asesorará debidamente y redactará y autorizará un documento con las máximas garantías de eficacia. Como siempre a un coste menos que razonable: anormalmente bajo.
Y en este estado de cosas ¿qué hace el notariado? Como hemos señalado, no se puede decir que tenga protagonismo. Por supuesto que cumple con su misión, no podía ser de otra manera, y así asesora, redacta y autoriza el documento de voluntades anticipadas a aquel que reclama su ministerio, y cumple con las obligaciones posteriores de remisión de copias a los registros pertinentes, allá donde el procedimiento esté establecido.
La cuestión es si puede hacer algo más. Por supuesto que sí y es una oportunidad que debemos aprovechar. Tanto individual como colectivamente, el notariado participa en la elaboración de estudios y trabajos de enorme interés. Por citar el último que he leído, el de Víctor Garrido en la Revista Jurídica del Notariado de enero-marzo 2009 constituye una valiosa y completa guía para que el jurista pueda moverse a sus anchas en este campo, distinguiendo al menos los aspectos que resultan legalmente claros de aquellos con los que ha de pisar con cuidado.
Pero no nos referimos a eso. Lo que pensamos es que hay un magnífico campo en el que el notariado podría ejercer una estimable labor de información y asesoramiento sobre la utilidad y el posible contenido y límites del documento de voluntades anticipadas. Para ello debería hacerse el esfuerzo de comunicar a la sociedad las posibilidades que ofrece en esta materia la intervención del notario. Sé que se han hecho muchas cosas y bien. Pero la clave está en la constancia. Lo que se echa de menos es una decidida actuación corporativa impulsada por el Consejo General del Notariado que utilizando los medios de propaganda y publicidad adecuados hiciera sentir a los ciudadanos que las notarías están ahí, que pueden acudir a las mismas donde encontrarán los medios seguros a su alcance para marear a través de esta confusión de conceptos entremezclados y distorsionados, alcanzando el buen puerto de la confianza y seguridad de haber hecho lo adecuado para prever una posible situación futura que les preocupa y agobia.

"El notariado está en condiciones de prestar en esta materia una función tan eficaz como la que tradicionalmente desarrolla en materia testamentaria y en el campo del registro de actos de última voluntad"

El notariado puede conseguir con ello los siguientes objetivos:
- Hacerse patente en la sociedad ahí donde se le necesita, prestando un servicio valioso.
- Fortalecer con ello la imagen del notariado, dándole un aire de actualidad y oportunidad, de lo que está muy necesitado en el concepto social. En este sentido los programas de varias candidaturas presentados en las pasadas elecciones notariales ponían de relieve esta carencia y llamaban la atención sobre la pobre imagen del notariado en los medios de comunicación. No parece que sea una preocupación de la política del actual Consejo.
- De paso serviría para allegar trabajo a las notarías, en estos momentos tan carentes. ¿No es cierto que cualquier operador inmerso en el mercado está ahora mismo buscando oportunidades de negocio por cualquier resquicio? ¿No deberíamos hacer lo mismo y aprovechar el “parón” de trabajo para tratar de ampliar en lo posible nuestra actividad, fidelizar clientes, animar a que otorguen aquellos documentos que por desconocimiento o falta de claridad de conceptos no se plantean otorgar, y en definitiva tratar de que utilicen más la notaría para aquellos documentos que no exigen la forma pública?
- En definitiva, tomar la iniciativa por una vez y no ir a remolque de lo que nos imponen las circunstancias ajenas.
En conclusión el documento notarial de voluntades anticipadas podría significar para el notariado una oportunidad de servicio a la sociedad, una oportunidad de propaganda muy positiva y ¿porqué no? una oportunidad de negocio. Y ya que nos hemos formulado tantas preguntas, concluyamos con otra: ¿tendrá el notariado la sensibilidad de verlas y reflejos para aprovecharlas?

Abstract

The author considers striking how strongly has burst in the concern about foreseeing previsions for the circumstances of our death in case it occurs in pitiful circumstances and we are not able to express our will. Such previsions adopt legal form on the instrument wrongly called “living will”, which would be more appropriate to call “advanced directives”. In like manner, the author does not understand why being this instrument genuinely notarial are the notaries public not present at the debate and social concern that surrounds it.
Rise of longevity, enormous advances in medicine (impossible only a few years ago) and globalization have been essential to cause this new social awareness. However, there are other important contributing factors such as the trend towards the legalization of euthanasia and assisted suicide.