ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ
Notario de Alcalá de Henáres (Madrid)

Comentarios a la RDGRN de 26 de junio de 2008

En la conferencia que pronuncié en la Academia Matritense del Notariado el 22 de mayo de 2008 sobre "Secreto de Protocolo y el derecho a la intimidad"¹ abordaba el tema, para mi preocupante, de la solicitud de información por los Jueces y Tribunales de Justicia de datos del Índice Único Informatizado (IU). Nuestra preocupación se basa, tal y como allí lo expresamos, en que nos encontramos ante un Índice Único Informatizado en el que se recoge el hecho y el contenido de gran parte de las declaraciones de voluntad, con eficacia jurídica, otorgadas en el ámbito privado extrajudicial en España. No creemos que exista ningún fichero informático de origen legal en nuestro país que pueda afectar más directamente a la intimidad de la persona, a sus relaciones personales, familiares y patrimoniales. En el IU están en muchas ocasiones datos que cruzados, a través del tratamiento informático, pueden dar un perfil bastante completo de una persona. (Así la  sentencia del TC de 22 de abril de 1993, refiriéndose a la llamada libertad informática).
Por ello, el respeto y la prudencia que debe tenerse en el acceso y en la proporción de los datos que del IU se deriven. Podríamos decir que el IU debe estar custodiado no solo técnicamente, sino con los dos principios fundamentales, consagrados en el artículo 18 de la Constitución Española, el derecho a la intimidad personal y a la libertad informática: "4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".

"Para la DGRN el cumplimiento de la diligencia de averiguación,  instada por el Juzgado de lo Civil en el ámbito de un proceso de ejecución de créditos entre particulares,  respecto de los datos contenidos en el  'índice único' en sus estrictos términos, supondría la lesión del derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal"

La problemática que la manifestación del contenido del IU plantea debe ser aplicada a la información del contenido de los índices notariales en general. El artículo 284 del RN dispone que los índices "tendrán la misma consideración, en cuanto a la información que contienen, que el protocolo". Al ser el IU una "agregación de los índices informatizados de los notarios" (artículo 17 de la LN) tiene este Índice la misma  naturaleza que los índices notariales y éstos que el IU, por ello, el principio del secreto del protocolo les será aplicable a uno y a otros, pero con un carácter aún más restringido en el IU, por ser muy pocas las entidades que tienen derecho a acceder a su contenido y para muy concretos fines.
La solicitud de información y de copias de los documentos notariales por los órganos jurisdiccionales es siempre delicada. Es evidente la obligación que tenemos los notarios de colaboración con las autoridades judiciales², en base a lo ordenado en  artículo 118 de la CE, desarrollado, entre otros, en los artículos 17 y 18 de la LPJ. Interpretando los preceptos anteriores la DGRN, en numerosas de sus Resoluciones³, considera que la Constitución Española impone un deber general de colaborar y cumplir las resoluciones judiciales (artículo 117 y 118 de la CE), pero que estas obligaciones deben cumplirse a través de los cauces previstos en las Leyes, entre las cuales no sólo cabe atender a la LEC, sino que debe incluirse también la Ley y el Reglamento Notarial, que en modo alguno han sido derogadas por la Constitución Española, "ni son incompatibles"(con) los artículos 117.3 y 118 de la Constitución al situarse en planos distintos^4"
Consecuente con lo expuesto la DGRN, considera que el mandamiento judicial de expedición de copia es de "inexcusable cumplimiento para el notario, bien por la naturaleza del proceso (materia criminal) o por ser una decisión adoptada por el Juez en interés objetivo de la resolución del pleito" (Res. de 30 de octubre de 1987), de lo que resulta que cuando el mandamiento judicial es decretado a petición de una de las partes en el proceso, no será de cumplimiento inexcusable toda vez que el cauce procesal no despoja a ésta de carácter de instancia privada." (Res. de 30 de octubre de 1987)⁵.
En esta línea debe situarse la Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2008, objeto de este comentario, en contestación a la consulta que le presento el Consejo General del Notariado relativa "a la solicitud de un órgano jurisdiccional, consistente en que le ceda datos obrantes en el IU para su aportación a un juicio ejecutivo de ejecución de créditos". Para el entendimiento de esta Resolución debemos tener en cuenta que se está en sede de un procedimiento civil y no penal y que dentro del procedimiento civil en la fase última de ejecución dineraria regulada por los artículos 590 y 591 de la LEC⁶. En esta fase de ejecución dineraria se está investigando el patrimonio del ejecutado, al no poder señalar el ejecutante bienes suficientes para el fin de la ejecución. Notarialmente no se solicita la copia de un documento concreto, sino la posible existencia de un documento notarial del que resulten bienes o derechos a favor del ejecutado. Una vez descubierta su existencia se solicitará la copia al notario que lo tuviera en su protocolo. Al contener el IU una relación de todos los documentos autorizados e intervenidos por los notarios españoles algunos abogados de los ejecutantes han pretendido acceder al contenido del mismo, en esta fase del procedimiento, para investigar los bienes del deudor, solicitando del juez lo ordene mediante la providencia pertinente⁷. Ante esta pretensión la DGRN en esta Resolución de 26 de junio de 2008 llega a las siguientes conclusiones:
"Primera: que la diligencia de averiguación instada por el Juzgado de lo Civil en el ámbito de un proceso de ejecución de créditos entre particulares respecto de los datos contenidos en el fichero público denominado "índice único" bajo la responsabilidad del Consejo General del Notariado, no se encuentra amparada por las facultades y poderes que le reconocen los Artículos 590 y 591 LEC.
Segunda: Que la cumplimentación de la diligencia de averiguación en sus estrictos términos supondría la lesión del derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal ex. Artículo 18.4 CE del titular de los datos obrantes en el referido índice o Fichero único.
Tercera: Que la cumplimentación de la diligencia de averiguación en sus estrictos términos implicaría abrir una vía indirecta a través de la que se desvirtuaría la excepción que legitima a una concreta Administración pública, u órgano de ella dependiente, para recabar y tratar datos personales de ciudadanos para la realización de las finalidades públicas expresamente previstas en la norma de su creación, sin el preceptivo consentimiento del titular de los datos.
Cuarta: Que mediante esta vía Indirecta se permitiría a un acreedor, en el marco de un proceso civil y para la realización de su exclusivo interés particular, el acceso a datos personales de su deudor recabados por la Administración por medio de un procedimiento excepcional previsto expresamente por la Ley Orgánica para la Protección de Datos de Carácter personal y en la Ley de creación del fichero para la realización de intereses públicos.
Quinta.- Que el Consejo General del Notario, a través de los órganos habilitados para el tratamiento de los datos contenidos en ese fichero, y en tanto que Administración Pública dependiente de esta Dirección General, no puede revelar al juzgado de Primera Instancia requirente los datos personales contenidos en el Índice o Fichero Único, salvo que expresamente una Ley autorice al Juez o Tribunal para poder solicitarle la comunicación de los datos personales obrantes en el referido Índice Único, o bien las diligencias de averiguación hayan sido acordadas en el seno de un proceso penal, o en un proceso civil cuyo objeto sea la tutela de los derechos prevalentes de menores o discapacitados o de la de las Administraciones Tributaria o de la Seguridad del Estado".

"El Consejo General del Notario,  no puede revelar al Juzgado de Primera Instancia  los datos personales contenidos en el Índice Único, salvo que expresamente una Ley lo autorice o bien las diligencia de averiguación hayan sido acordadas en el seno de un proceso penal, o en un proceso civil cuyo objeto sea la tutela de los derechos  de menores o discapacitados o de la de las Administraciones Tributaria o de la Seguridad del Estado"

Compartimos plenamente la postura de la DGRN: en la fase de ejecución de créditos entre particulares el Consejo General del Notariado no puede informar del contenido del IU, al no serle de aplicación los artículos 590 y 591 de la LEC. En sus argumentaciones reitera la DGRN su doctrina "que la intervención de un órgano jurisdiccional a petición de parte no eleva el rango del interés o derecho que se protege mediante la intervención de la Jurisdicción en el proceso... El interés del ejecutante es y sigue siendo privado aunque se acuda a un órgano jurisdiccional para que pueda ser satisfecho ... ha de recordarse que un derecho de rango infraconstitucional no incrementa su rango por el hecho de que un juez o tribunal intervenga, pues por esta vía se acabaría desprotegiendo el derecho fundamental a la protección de datos contenido en el artículo 18.4 CE".  Esta doctrina la ha sostenido la DGRN en relación a las copias concretas que por los órganos judiciales se soliciten del notario.
Más aún creemos que las conclusiones a las que llega la DGRN son también de aplicación a la información que en base a estos dos artículos (590 y 591) de la LEC  solicite la autoridad judicial de un notario de datos del índice informatizado de su protocolo, al tener los índices informatizados de los notarios y el IU la misma naturaleza, como antes veíamos. Para nosotros  judicialmente no se pueda solicitar del notario que haga una investigación de los documentos de su protocolo, basándose en el índice informatizado y que puedan afectar al ejecutado, al exceder de la función notarial que podrá, en los casos concretos, expedir copias o informar del contenido del protocolo, a quienes tengan derecho a ello, pero no hacer investigaciones de los bienes o derechos que una persona tenga en las escrituras de su protocolo. Conforme al tenor literal del artículo 590 de la LEC, en esta fase de ejecución el juez actúa "a instancias del ejecutante", pero tiene la obligación de acordar la ejecución, a diferencia de lo que ocurre en las otras fases del procedimiento civil y ello, por aplicación de la doctrina de la DGRN expuesta, hace que el mandamiento judicial no sea de inexcusable cumplimiento para el notario, toda vez que el cauce procesal no despoja a la solicitud de la parte del carácter de instancia privada y, por tanto, sometida a control.
Para la DGRN el artículo 591 LEC no establece un derecho/deber absoluto, sino relativo, pues se configura limitado. Sus límites son -como no puede ser de otro modo- "los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para casos determinados, expresamente impongan las Leyes", como expresamente previene el párrafo primero de este precepto, por lo que en consecuencia "las facultades de los órganos judiciales en la investigación del patrimonio del ejecutado, no son omnímodas, sino que se encuentran limitadas. Lo que implica que mediante ellas no se puede acabar desprotegiendo un interés o derecho especialmente tutelado por la Constitución, pues la protección de estos derechos superiores exige que sólo por las causas legalmente previstas, y con base en la realización de fines o valores constitucionalmente superiores, pueda ceder la protección que la Constitución le otorga".
Entre estos límites están los derivados del artículo 18.4 de la CE. Por ello, en su segunda conclusión la Resolución que comentamos afirma como la comunicación de los datos así solicitados por el órgano judicial lesionaría el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal ex artículo 18.4 CE, desarrollado por la Ley Orgánica de Protección de datos de Carácter Personal que "considera como interés más digno de protección el de la intimidad o privacidad de los datos personales, antes que el contrario: el de su publicidad o conocimiento por personas no autorizadas por su titular". Apoya la DGRN sus conclusiones en sentencias clásicas de nuestro Tribunal Constitucional como la de 254/1993 y las 143/1994, 11/1998, 9411998, 2002/1999, 292/2000. Debe recordarse que para el TC en la primera de estas  sentencias "el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino, a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales".
Ahora bien, reiteramos lo que exponíamos al comienzo que la consulta que resuelve la DGRN está dando respuesta a una fase muy concreta del procedimiento civil y que, por ende, también el derecho a la protección de datos debe ceder ante otros valores y derechos constitucionales superiores, como son la persecución y castigo del delito (SSTC 166/1999, FJ2 y 127/2000 FJ 3 a; ATC 155/1999) y la distribución equitativa del sostenimiento del gasto público y las actividades de control en materia tributaria (así se consideró en las SSTC110/1984 y 143/1994). Por ello, la DGRN en la última de sus conclusiones considera que sus argumentos, negando la posibilidad de revelar datos del IU, no son aplicables cuando "las diligencias de averiguación hayan sido acordadas en el seno de un proceso penal, o en un proceso civil cuyo objeto sea la tutela de los derechos prevalentes de menores o discapacitados o de la de las Administraciones Tributaria o de la Seguridad del Estado".
Cuestión importante es una de las afirmaciones, base en la argumentación de esta Resolución, que el Índice Único Informatizado es un fichero de titularidad pública⁸, creado por la ley para unas finalidades específicas⁹ y cuyo contenido se forma sin contar previamente con el consentimiento del titular afectado, de lo que resulta que los datos en él recogidos no podrán ser cedidos para fines distintos de los que motivaron su recogida. Literalmente la Resolución dice: "de lo que claramente resulta que es excepcional la facultad que la Ley reconoce a la Administración de recabar datos personales sin contar previamente con el consentimiento de su titular. En segundo lugar que a esos datos sólo pueden ser utilizados para la realización de las finalidades del fichero público, que expresamente previó la norma que lo creo. Y, en tercer lugar, que el consentimiento del titular será preciso para que puedan ser cedidos o comunicados a otras administraciones para realizar fines distintos a los que motivaron originariamente la recogida de los mismos".
El obstáculo mayor para negar la aplicación de los artículos 590 y 591 de la LEC a las solicitudes de información del IU por los órganos jurisdiccionales que contemplamos surge del artículo 11 de la LPDD al establecer que no será preciso el consentimiento del interesado, entre otros supuestos: "d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas".
La interpretación literal de esta norma podría conducir a la conclusión de que todo responsable de un fichero debe entregar a los Jueces y Tribunales todo dato que éstos le reclamen a condición de que esta reclamación se realice en ejercicio de las "las funciones que la Ley les atribuya expresamente".

"El Índice Único Informatizado es un fichero de titularidad pública, creado por la ley para unas finalidades específicas  de lo que resulta que los datos en él recogidos no podrán ser cedidos para fines distintos de los que motivaron su recogida"

Con toda razón la DGRN rechaza esta interpretación, partiendo de que el particular, instante de la diligencia judicial de averiguación, no tendría acceso a los datos contenidos en un fichero público si pretendiera por sí mismo que se le revelase tal información, por lo que la intervención jurisdiccional basada en los artículos 590 y 591 LEC se presenta, claramente, como instrumental para la realización del derecho e interés particular del ejecutante; de aquí que para la DGRN la cuestión crucial a resolver es si el derecho fundamental, reconocido en el artículo 18-4 de la CE, esta suficientemente protegido si se interpreta que el deber de secreto ha de ceder ante cualquier petición proveniente de un órgano jurisdiccional que solicite su revelación, con independencia de la naturaleza públicado privada del interés que con el proceso se persiga realizar, ni del rango constitucional del derecho que se ejerza con la acción.  Ante esta cuestión la DGRN llega a la conclusión de que un Juez o Tribunal no puede  recabar datos de carácter personal contenidos en un fichero de titularidad pública si la Ley expresamente no le faculta para recabar datos de ese fichero concreto o bien si actúa en el ejercicio de las facultades de Indagación y averiguación que especialmente le atribuye la Ley de Enjuiciamiento criminal o en la Ley de enjuiciamiento civil en los procesos especiales sobre capacidad, filiación y menores, o en defensa de los Intereses de la Hacienda Pública. Más aún que esa ley que le autorice a ello no puede ser una ley ordinaria, como lo es la LEC, sino que ha de ser una Ley Orgánica, pues lo contrario sería permitir que mediante una Ley ordinaria se desprotegiese un derecho fundamental, cuya regulación se encuentra cubierta por la reserva de Ley Orgánica (artículo 81 CE).
Nos ha parecido importante destacar la doctrina contenida en esta Resolución al poner límites al acceso a la información contenida en los protocolos notariales  reflejada en el IU. Si se considera que los órganos jurisdiccionales no pueden acceder de forma ilimitada sino que han de respetar límites derivados del ordenamiento jurídico, con mayor razón deben aplicarse estos argumentos a las pretensiones de las Administraciones Públicas de obtener información de los protocolos notariales, que no tengan su apoyo en una concreta Ley que les autorice para ello.

¹ Publicada en los Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XLVIII, páginas 745 y siguientes.
² La hemos analizado más extensamente al tratar de la solicitud de copias por los jueces y tribunales de justicia en el trabajo citado en nota 1, página 792 y siguientes.
³ RRDGRN de 9 de junio de 1976, 21 de mayo de 1985, 30 de octubre de 1987, 11 de julio de 2001.
⁴ R de 30 de octubre de 1987.
⁵ En esta misma línea, entre otras, dos RR de 11 de julio de 2001
⁶ Esta fase está contemplada en el artículo 590 LEC, "a instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, el tribunal acordará, por providencia, dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. Al formular estas indicaciones, el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad, organismo, registro o persona de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado. El tribunal no reclamará datos de organismos y registros cuando el ejecutante pudiera obtenerlos por si mismo, o a través de su procurador, debidamente facultado al efecto por su poderdante". Añade el artículo 591 que "1.Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar su colaboración en las actuaciones de ejecución y a entregar al tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder, sin más limitaciones que los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para casos determinados, expresamente impongan las leyes".
⁷ Sin perjuicio de comprender esta  pretensión de los abogados si se accede a ello creemos que se daría un golpe muy grave al secreto del protocolo.
⁸ El artículo 20 y ss. de la LOPDCP dispone que "la creación, modificación o supresión de los ficheros de las Administraciones públicas sólo podrá hacerse por disposición general publicada en el BOE". La Ley 36/2006 es la disposición general de creación del Índice o fichero único, que resulta desarrollada por el Reglamento Notarial como consecuencia de su reforma de 2007. Por ello, debe concluirse que la LOPDCP, la Ley de Organización del Notariado y su Reglamento de desarrollo, contienen las disposiciones reguladoras del fichero o índice único y a ellas, y con respeto a su orden jerárquico, ha de acudirse, para conocer el Derecho aplicable.
⁹ El  artículo 20.2, a) LOPDC establece que "Las disposiciones de creación o de modificación de ficheros deberá indicar: a) La finalidad del fichero y los usos previstos para el mismo"

Bibliografía

D. ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS, sobre "Personas con derecho a copia". Está recogido en el Volúmen  IV de sus  ESCRITOS JURÍDICOS páginas 351 y siguientes, editados por el Consejo General del Notariado, año 1996.

RIVERO SÁNCHEZ-COVIDA, Fernando José
Actas notariales y Derechos fundamentales / F.J. Rivero Sánchez-Covisa. -- Barcelona : Bosch, 2005. -- 397 p. ; 22 cm.
"Estudio de los derechos a la intimidad, a la protección de datos de carácter personal, a la inviolabilidad del domicilio, a la propia imagen y secreto de las comunicaciones en relación a las actas de presencia, actas de referencia y actas de protocolización"

ARANGUREN URRIZA, Francisco José
El acceso notarial al registro, tras la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de impulso a la productividad / Francisco José Aranguren Urriza.
Escritos jurídicos en memoria de Luis Rojas Montes.-- Granada: Academia Granadina del Notariado, 2007, T. I, p. 199-226.

LORA-TAMAYO RODRIGUEZ, Isidoro
Secreto de protocolo y derecho a la intimidad / Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez.
En: ANALES DE LA ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO. (48). 2008. -- p. 743-915

MADRIDEJOS FERNANDEZ, Alfonso
La conexión telemática entre notarías y registros : tras la Ley 24/05 / Alfonso Madridejos.En: EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. (5). enero-febrero 2006. -- p. 42-47

MANRIQUE PLAZA, Javier
El notario y la protección de datos / Javier Manrique.
En: EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. (20). julio-agosto 2008. -- p. 181-183

MORENO-TORRES HERRERA, Manuel
Notas sobre la Ley orgánica de protección de datos y la función notarial / trabajo de Manuel Moreno-Torres.
En: BOLETIN DE INFORMACION DEL COLEGIO NOTARIAL DE GRANADA. (280). abril 2005. -- p. 1501-1513