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ENSXXI Nº 27
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2009

JOSÉ MARÍA GÓMEZ-OLIVEROS
Notario de Burgos
gomez-oliveros@notariado.org

Han pasado más cien años desde la entrada en vigor del Código civil español, y seguimos sin entender que supuso la consagración del principio de libertad de forma en las transacciones inmobiliarias. Traigo a colación esta idea porque estoy releyendo el denominado Informe ZERP, encargado por la Comisión europea para el estudio de los costes de transacción jurídicos en materia inmobiliaria en Europa y me sorprende la afirmación contenida en él, defendiendo que la presencia del notario no debe ser obligatoria. Me pregunto: ¿dónde está la novedad? Esta idea parece que incorpora adeptos: como por ejemplo el informe presentado al Ministerio de Justicia por el CORPME, donde se explora la exclusión del notario de las transacciones inmobiliarias como operador necesario para crear el documento de acceso al Registro. Nuestro Código civil decimonónico ya estableció que no era imprescindible, ni siquiera necesaria, la intervención del notario, es decir, libertad de forma. La consecuencia fue la necesidad de regular la "traditio", la entrega de la cosa, elemento que determina el cambio de titularidad dominical. Si lo llevamos a la práctica, Pepe vende (término utilizado coloquialmente) a Juan su piso dándose un apretón de manos y, además, le hace entrega de las llaves. ¿Dónde está la obligación contra la que nos previene el informe ZERP?.

"Nuestro Código civil decimonónico ya estableció que no era imprescindible, ni siquiera necesaria, la intervención del notario, es decir, libertad de forma"

Creo que todo responde a un juego dialéctico, no estrictamente jurídico, que puede desenfocar la perspectiva final deseable, que es el interés de una sociedad moderna en disponer de un buen sistema de seguridad jurídica preventiva en el sector de las operaciones inmobiliarias y financieras. He de reconocer que, desde un principio, me pareció muy honrado que el informe Zerp tratase de hacer una aproximación sobre el volumen económico que representan los servicios jurídicos relacionados con el sector inmobiliario, porque, en realidad, más que un asunto de seguridad, de lo que se trata es de un asunto económico y la eficacia de los sistemas de transmisión importa menos ¿Porqué hago esta afirmación? Está provocada por la duda en el origen del debate. ¿Se trata de buscar el interés general o de nuevos nichos de mercado para operadores con instinto expansivo?
Conectando con la idea de libre mercado, igual o semejante a competencia perfecta,  igual o semejante a menor precio y mayor  calidad, encuentro siempre en los razonamientos declaraciones generales o máximas que no terminan de estar bien contrastadas. Todo se debe, quizás, a mi intento de considerar de un modo global el problema, es decir, no sólo desde una perspectiva económica. Dice el informe ZERP que no es defendible que sea obligatoria la intervención del notario en las transacciones inmobiliarias, en las que deberían participar alternativamente también los abogados e, incluso, los agentes inmobiliarios. Continúa el informe diciendo que el sector tiene muchísimas transacciones estándar, trabajo rutinario, etc..., lo que es causa para defender esas intervenciones profesionales alternativas Todo esto, dicho así, resulta muy revuelto. Si yo no entiendo mal lo que se defiende es que en la documentación de la compraventa de un piso puede intervenir un notario, un abogado o un agente inmobiliario, porque, al fin y al cabo, no es un asunto de gran dificultad (estandarización, repetición monocorde de una sinfonía sin final). Bien, si he acertado, me parece que el Código civil español, decimonónico él, como he dicho, es más permisivo que el informe ZERP, en cuanto a formas contractuales se refiere: sobra hasta el agente inmobiliario. La compraventa en nuestro país nace, se realiza por el mero consentimiento de las partes (oferta y aceptación); es decir, la compraventa en sí tiene carácter obligacional (art. 1.445Cc.). Ya sé que lo que cuento se estudia desde los primeros años de estudios jurídicos, pero es que parece que se olvida o no se sabe. No hay que cumplir forma documental alguna en España.  

"El Informe ZERP, encargado por la Comisión europea para el estudio de los costes de transacción jurídicos en materia inmobiliaria en Europa afirma que la presencia del notario no debe ser obligatoria"

Como a mí los señores que han hecho este informe me merecen todo el respeto del mundo, y entiendo que no pueden conocer al dedillo todas las legislaciones de los países estudiados, habrá que indagar por otros caminos que justifiquen el calor de sus propuestas. No se trata de resolver un problema de abaratamiento de costes de transacción; tampoco de una preocupante estrechez de competencia en el mercado, porque, como he dicho, en España no existe ningún problema de mercado libre, se acepta cualquier forma contractual, hasta el apretón de manos. Quizás en otros países, donde es preciso el cumplimiento de unos requisitos formales más intensos para entender transmitido el dominio se pueda plantear el rigor de los mecanismos de transacción. Lo que ocurre es que queremos que los efectos de un sistema se produzcan también en los demás. La idea es que el apretón de manos haga prueba en juicio, como si se tratara de un documento público; que la ejecución de hipoteca se realice sobre un documento privado que se aprovecha de un sistema público de registro (¿?). Veo que en vez de lograr la perfección del libre mercado, lo que se puede producir es la desnaturalización de las instituciones
La historia de los diferentes países que se han unido en el proyecto común europeo es muy diversa, y sus tradiciones jurídicas también. La normalización institucional, jurídica, fiscal, lingüística es muy positiva, pero debe hacerse con mucho cuidado, pues partimos de puntos de salida muy diferentes y uno de tales puntos es el tratamiento de los sistemas de transmisión de los bienes inmuebles. Han pasado cincuenta y tantos años desde el Tratado de Roma, se han conseguido muchas cosas, pero con cuidado y, desde luego, en un largo proceso de convergencia basado en el respeto a las muy diferentes conformaciones sociales y sabiendo que la propia convergencia tiene sus límites, que no deben ser traspasados. En realidad creo que existe un desenfrenado intento de desarrollar las tesis librecambistas, que tratan de alejar, cada vez más, la necesaria intervención estatal, como procedimiento de control del mercado. Nos guste o no, estamos viviendo una realidad de graves consecuencias, donde la responsabilidad de la crisis actual se concreta bien en la falta de regulación o en la no aplicación de la regulación existente. Aunque más bien debe tratarse de lo primero, cuando leemos que las líneas de futuro se decantan por un mayor control de la actividad de los mercados financieros. Seamos conscientes de la actual crisis cuando nos sentemos a debatir reducciones de los llamados intervencionismos: léase, por ejemplo, la cuestión del solapamiento de funciones notario-registrador o la intervención alternativa de notario, abogado o agente inmobiliario. Cada vez que nos acercamos más a la posibilidad de acceso al Registro de documentos privados, vemos con mayor claridad que no se trata de una idea razonable, sino de una huída hacia delante, que en realidad es corrosiva para el sistema actual y para las instituciones públicas que surgiesen de ese sistema. Creo que el Registro de la Propiedad terminaría siendo una oficina pública, dependiente de un funcionario de estatuto ordinario, que sirviese para el depósito de los documentos privados. Esto es, con la disculpa de recortar un porcentaje mínimo al coste de adquisición de vivienda, en el ámbito financiero, familiar, sucesorio, etc..., habríamos destruido un sistema contrastado por algo de peor calidad, aunque eso sí, habría triunfado la COMPETENCIA.

"No se trata de resolver un problema de abaratamiento de costes de transacción; tampoco de una preocupante estrechez de competencia en el mercado, porque en España no existe ningún problema de mercado libre, se acepta cualquier forma contractual, hasta el apretón de manos"

Desde luego, no puede defenderse el mercado a ultranza, ni el estatalismo radical, pero sí venimos asistiendo a un duro debate en el que lo único que aparece claro es que deben predominar los sistemas mixtos, más o menos inclinados hacia un lado u otro. De la misma forma que el Estado de bienestar fue una conquista del siglo XX, que permitió la salida de la pobreza a numerosos ciudadanos de los países occidentales (el famoso principio de la redistribución fiscal de la renta, la intervención del Estado en la economía, políticas sociales de educación, etc...); se ha pretendido, a través de la teoría del mercado, hacer llegar al mayor número de personas la posibilidad de consumir, generando, así, una mayor actividad económica, que determina mayor riqueza individual y social. Pero, como siempre ocurre, se presenta el riesgo de la exageración en el desarrollo de las teorías y su aplicación. Del mismo modo que el sistema de intervención llegó a la exageración comunista totalitaria; el sistema de mercado tiene también sus peligros. Vemos como se ha creado todo un conjunto terminológico que envía el mensaje oculto de que todo libre movimiento del mercado es bueno, toda limitación mala. Cuando leemos un texto sobre desregulación, apertura de mercados o ampliación de márgenes de actuación, siempre subyace el mensaje por el que si usted no está de acuerdo, malo. Quizás estemos ante el nacimiento de una nueva religión de observancia obligatoria, de una nueva idea única, indiscutible. Si es así, toda celeridad es poca para cortar el empeño. Menos mal que no estamos solos, y así lo demuestra la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Luxemburgo, de 19 de mayo de 2.009, cuando dice: "A este respecto, es relevante señalar que, cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, el Estado miembro puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad de tales riesgos. Asimismo, el Estado miembro puede adoptar medidas que reduzcan, en la medida de lo posible, un riesgo para la salud pública (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2007, Rosengren y otros, C-170/04, Rec. p. I-4071, apartado 49), incluidos, en concreto, los riesgos para el abastecimiento". Como vemos, de esta sentencia resulta que el libre mercado no es un concepto absoluto, ni así se reconoce, sino que estamos en un sistema de economía mixta, propia de los Estados europeos. Por lo tanto, no toda defensa del libre comercio, no toda construcción teórica promotora de desregulación y competencia tiene que ser aceptada como axiomática y progresista. 
En este contexto, lo cierto es que siguen sin explicarme en el Informe ZERP, por muy de Bremen que sean, que tiene de malo (¡porque algo debe tener¡) la figura del notario latino. Bueno, cierto es que en el citado informe si que presentan "sus" razones: reiteración, falta de contenido en la función, desarrollo cultural de las sociedades, existencia de otros operadores con suficiente preparación, y todo ello tendente a la generación de competencia: el dios del mercado. No se pueden despreciar estas razones, porque suenan bien; son conocidas y reiteradas e, incluso, rutinarias (ejemplo de lo fácil que es achacar). Más ponderado me parece el Tribunal comunitario cuando en la citada sentencia defiende: "A la vista de tales riesgos para la salud pública y para el equilibrio financiero de los sistemas de seguridad social, los Estados miembros pueden someter a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor a requisitos estrictos en lo que atañe, en particular, a las modalidades de comercialización de los medicamentos y a la obtención de beneficios. Concretamente, pueden reservar la venta de medicamentos al por menor, en principio, exclusivamente a los farmacéuticos, debido a las garantías que éstos deben presentar y a la información que deben ser capaces de proporcionar al consumidor." A la vista de decisiones judiciales como esta podemos afirmar que el sistema de libre mercado tiene también sus limitaciones, dentro del marco legal de Unión Europea, y que tratando de seguridad jurídica preventiva, probablemente, estemos ante uno de esos sectores que, pese a algunos, representa una excepción al puro libre mercado, y necesita de la intervención pública. ¿Por qué Notaria-Registro y no sólo uno/a? Es cuestión de calidad del sistema, a lo que no debe ser ajeno el mundo del libre mercado, tan preocupado por lo estándares de calidad y sus controles.

"La historia de los diferentes países que se han unido en el proyecto común europeo es muy diversa, y sus tradiciones jurídicas también. La normalización institucional, jurídica, fiscal, lingüística es muy positiva, pero debe hacerse con mucho cuidado"

Por todo lo dicho, me sorprende aun más si cabe la postura del Consejo General del Notariado y del Colegio Oficial de Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Las representaciones máximas de los notarios y registradores de España están profundizando un enfrentamiento que carece de todo sentido. No puedo creer que ambas instituciones hayan olvidado que son parte del mismo sistema: EL SISTEMA PÚBLICO DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA. Es más, entiendo que el árbol no está dejando ver el bosque y hay una cierta ceguera respecto al futuro. Parece que existiese miedo institucional: ¡vamos a desaparecer, hay que defenderse¡ Y entonces se elige mal el enemigo. El órgano rector del Colegio de Registradores se ve que ha leído el informe ZERP y se va corriendo a propugnar la inutilidad de la intervención notarial en las transacciones inmobiliarias. Utiliza unos argumentos repetitivos, conocidos, lo de siempre: el abogado, el trabajo estándar del notario, la cultura de los ciudadanos-contribuyentes, incluso la firma electrónica (¿a que se parece al trabajo de ZERP?). Todos los inventos del lenguaje todo-liberal. Estamos cansados de declaraciones al sol que sirven de expresión mediática para convencer a los no iniciados. Por qué no dicen: ¿hay que atacar a los notarios porque los economistas del ultra libre mercado y las premisas de la libre competencia se oponen a la necesidad y conveniencia de su intervención para la existencia de un adecuado sistema público de seguridad jurídica preventiva, porque no se cree en el Estado? Es decir, el operador privado, cuyos documentos tendrían acceso al Registro de la Propiedad, dispondrían de facultades públicas: LA FE PÚBLICA, o bien, los Registros trabajarían sobre documentación no contrastada, lo que determinaría la perversión del sistema. El CGN en la misma línea: la extralimitación de los registradores en su función, la falta de competencia, hagamos un registro de documentos o limitemos las funciones del registro, pues eso hará más fuerte nuestra posición. ¿Acaso se quiere convertir el Registro en una pieza más de la Administración General del Estado? Son errores tras errores. Existen muchos notarios y registradores que creemos formar parte de un mismo sistema, que no solapa sus funciones y que cumple un servicio ya demostrado. Ley del Notariado, el Tribunal Supremo y el Constitucional han definido muy bien la función notarial y una de ellas es la adecuación de la voluntad de las partes a la legalidad, pero en un marco dinámico, que es el contrato. Lo mismo ocurre con la función registral, que se caracteriza por controlar la calidad jurídica del contenido del Registro de la Propiedad, que, nada más y nada menos, permite que podamos exigir a la sociedad respeto por la propiedad pues la pública. Como consecuencia, digo que el registrador tendrá que ver, con carácter previo, si puede realizarse la inscripción, valorando la legalidad del documento que se le presenta. ¿Dónde está la diferencia? En que el registrador realiza su función sobre una base documental (realidad estática). Claro está que este artículo es eso: un artículo. Significa que los desarrollos teóricos son limitados, que las justificaciones tienen que condensarse, por ello habrá que buscar un procedimiento que permita desarrollar convenientemente estas ideas. En todo caso, la línea a seguir es la conjunción de los dos pilares del sistema, creer en su valía y defenderlo con las reformas que resulten necesarias, pero manteniendo su unidad (Notaría-Registro, dos pasos del mismo sistema) y el carácter público de la institución.
Hay que concluir haciendo una referencia a los mensajes subliminales contenidos en muchos artículos de opinión o trabajos teóricos. Uno de los que he leído, tratando sobre la Directiva de Servicios de la UE y su trasposición al Derecho español, contenía la siguiente frase: "Pero los pocos, los que resultan protegidos de la competencia y beneficiados de tanto y tanto obstáculo administrativo, se opondrán al cambio en defensa de sus rentas adquiridas gracias a la regulación ineficiente y a la protección" (Amadeo Petitbó, Abc, 10/5/2009). Unas líneas más abajo incluían a los notarios entre los sectores no contemplados en la trasposición referida y que debían ser estudiados. No se puede estigmatizar, no se debe olvidar el horizonte de lo relativo, de la gama de lo mixto. No perdamos tono, por favor.

Bibliografia

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GARCIA COLLANTES, José Manuel
Notariado y derecho de la competencia: a propósito del informe Monti / JoséManuel García Collantes.
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HUERTA TROLEZ, Antonio
Acerca de la deontología notarial: "competencia leal y competencia desleal" / Antonio Huerta Trólez.
En: Homenaje a D. Juan Francisco Delgado de Miguel / [Coordinador, Víctor M. Garrido de Palma]. -- Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2007. p. 49-67.

Abstract

The Center of European Law and Politics at the University of Bremen has issued a report on legal transaction costs in the field of real-estate dealings, the European Comission had requested. Surprisingly, compulsory presence of a Notary Public is not demanded.
It is neither a matter of cost reduction nor of a worrying lack of competence of the markets because, in Spain, free market is not called into question and any kind of arrangement, even a handshake, can have contractual value. The harshness of the transaction forms used to transmit ownership may be useful in those countries where more formal contracts are requested.
As a result, what is really amazing, in the author´s opinion, is the stance taken by the general Council of the Notaries Public (Consejo General del Notariado) and the Association of the the Registrars of Property and of the Companies Registry (Colegio Oficial de Registradores de la Propiedad y Mercantiles). These representative bodies of Notaries Public and Registrars are dealing in depth with a confrontation that makes no sense at all. We should make the most of all the possibilities the system offers, have faith in its worth and protect it with the help of whatever reforms may be needed, but keeping its unity (Notary Public and Registrar are just two steps of the same process) and the public character of the institution.
Considering judicial decisions like the sentence issued by the European Court of Luxemburg on May the 19 th, 2009, we may well assert that, even in the frame of the European Union, free market has its shortcomings. Taking into account preventive safety we might be facing one of those fields where exceptions to pure free market mechanism have to be introduced in the form of compulsory public control.