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ENSXXI Nº 27
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2009

Nota de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid ratificando su viabilidad

Nota informativa de 6 de julio de 2009
La Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid considera oportuno, a la vista de las consultas planteadas, tanto por notarios como por terceras personas, emitir la presente nota informativa con el fin de disipar alguna de las dudas suscitadas sobre la validez de la ejecución extrajudicial de hipotecas y reiterar la vigencia del artículo 236 del Reglamento Hipotecario, de acuerdo con el cual, se encuentra abierto en el Colegio un turno para su asignación entre los diversos notarios concurrentes en una misma plaza.
Las dudas sobre la validez de la ejecución extrajudicial son un fleco de la periclitada doctrina establecida en su día por la Sala Primera respecto del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, dado que en su anterior versión era preconstitucional. Esta circunstancia permitió a las sentencias de 4 de mayo de 1998 y 20 de abril de 1999 decretar la inconstitucionalidad sobrevenida del mismo por atentar contra el artículo 117.3 de la Constitución que reserva la jurisdicción para los jueces. La Sala de lo civil reivindicaba de este modo su competencia por razón de la materia frente a la Sala Tercera que en sendas sentencias de 18 y 23 de octubre de 1995 había asumido la validez de la citada norma y del procedimiento amparado en la misma.
No es este el momento de realizar una crítica de la meritada doctrina, aunque no esté de más insistir en que la venta extrajudicial constituye un contenido del derecho real de hipoteca, que en su mismo alumbramiento, a principios del siglo pasado, fue arropado por una reiteradísima jurisprudencia de la Dirección General y del Tribunal Supremo, que admitió el pacto consistente en transferir a la hipoteca el procedimiento previsto en el 1872 para la prenda. Todo esto, abstracción hecha de que otras normas legales, posteriores a la Constitución como el artículo 257.2 del Código Penal, presuponían ya entonces su válida existencia al sancionar cualquier acto dispositivo, dirigido a dificultar o impedir la eficacia de tales procedimientos.
La glosa de estos fallos llevaría a la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 2 de febrero de 2005 a reconocer que "las criticas doctrinales expuestas junto con la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, son argumento suficiente para apartarse, con motivo, del criterio sentado por el Tribunal Supremo en las sentencias 4 d-51998 y 20-4-1999." La sentencia calendada consideró inaplicable en cualquier caso la aludida doctrina respecto de un procedimiento anterior ya fenecido, de acuerdo con numerosas sentencias del Tribunal Constitucional.
Esto no obstante, el caso de estas ejecuciones, realizadas con antelación a la nueva Ley de Enjuiciamiento, ha sido a su vez abordado por el Tribunal Supremo recientemente en sentencia de 14 de julio de 2008; la Sala Primera declara la nulidad de un procedimiento finalizado con anterioridad a la sentencia de 1998; la resolución va acompañada del voto particular de don Antonio Gullón Ballesteros, que invoca la doctrina del Tribunal Constitucionalidad contraria a la retroactividad aplicada.
De cualquiera de las maneras todas estas decisiones carecen de actualidad, puesto que el artículo 129 de la Ley Hipotecaria ha sido redactado por la nueva Ley de Enjuiciamiento, y por tanto ha dejado de ser preconstitucional. En este contexto, es significativa la no admisión por el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Valencia, respecto de la antigua regulación, pero que buscaba se definiera la naturaleza del procedimiento, si formaba parte, en definitiva, de la función judicial. El alto Tribunal en su resolución de 7 de febrero de 2006 no acepta la cuestión porque lo que se somete a su conocimiento es una mera exposición doctrinal y jurisprudencial y no la exposición de una serie de dudas razonadas.
En consecuencia, otorgada nueva redacción al artículo 129 de la Ley Hipotecaria por la Ley de Enjuiciamiento, los notarios no podemos excusar nuestro ministerio ante un procedimiento de venta extrajudicial específicamente previsto en la Ley y en su Reglamento. Esta es la única conclusión posible, en la misma línea que pusiera de manifiesto nuestra Dirección General en la fundamentada resolución de 29 de diciembre de 2005. Congruentemente, los notarios estamos obligados a cumplimentar los requerimientos que se nos hagan en tal sentido y a llevar a cabo la venta extrajudicial de conformidad con lo prescrito en el Reglamento Hipotecario, cuya aplicación se encuentra validada por la existencia de una expresa remisión legal.

La nota informativa fue seguida de una Circular, la número 43/2009 de 22 de septiembre, de la Junta Directiva del Colegio de Madrid que puede ser consultada en la web de la revista www.elnotario.com y de la que ahora transcribimos el siguiente resumen:

La Junta Directiva de este Colegio ha tenido noticias de que alguna entidad en lugar de instar el requerimiento inicial del procedimiento de ejecución extrajudicial de hipotecas ante el notario designado por razón del turno, ha preferido acudir a un notario de la misma plaza y requerirle para que a su vez requiera a su compañero designado para que prosiga con los demás trámites de la realización extrajudicial de la hipoteca hasta su culminación.
La Junta Directiva considera que esta práctica resulta improcedente por las siguientes razones:
Primera: Falta de competencia:
El artículo 236 del Reglamento Hipotecario en su apartado primero declara que "la realización extrajudicial de la hipoteca se llevará a cabo por el Notario hábil para actuar  en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, ante el que corresponda con arreglo a turno." El artículo 236-a precisa que "el procedimiento se iniciará mediante requerimiento dirigido al Notario". Y el artículo 236-b de esa misma norma, prescribe que "el Notario examinará e requerimiento y los documentos que lo acompañan y, si estima cumplidos todos los requisitos, solicitará del Registro de la Propiedad certificación ..." a consecuencia de la cual, según el número 2 del mismo precepto "el Registrador hará constar al margen de la inscripción de hipoteca que ha expedido la correspondiente certificación."
De los artículos extractados resulta: 1. Que el notario hábil es el designado en el turno. 2. Que el requerimiento inicial forma parte del procedimiento. 3. Que el levantamiento del requerimiento presupone un juicio de legalidad por parte del notario y la petición de la consiguiente certificación registral que da lugar a una nota marginal con eficacia sustantiva, responsabilidad que pesa exclusivamente sobre el notario hábil para llevar a cabo el procedimiento.
Parece claro que esta responsabilidad no la puede asumir un notario distinto del que deba seguir el procedimiento. La designación por turno constituye una exigencia procedimental, y por tanto cualquier otro notario distinto del designado deviene incompetente para aceptar el requerimiento inicial. La imposición de turno es una forma de establecer el notario competente, y no es caprichosa pues no solo abstrae la iniciación y prosecución del procedimiento de una previa relación de clientela, sino que va más lejos y sustrae al requirente la elección del notario encargado de la ejecución y llamado a autorizar el requerimiento  con el que se inicia la realización extrajudicial.
Esta previsión es una garantía para el ejecutado y no se puede en modo alguno conculcar.
Segunda: Improcedencia del exhorto notarial.
Las razones antecedentes dispensarían quizás la introducción de otras consideraciones, pero el supuesto merece igualmente alguna reflexión de índole propiamente notarial. El llamado exhorto notarial solo tiene sentido cuando el requerimiento se insta en una plaza distinta de aquella donde deba llevarse a efecto la pertinente diligencia.
No cabe aplicar esta vía entre notarios coincidentes en una misma plaza. En esta hipótesis lo único que cabe es la sustitución para el protocolo del notario de que se trate por causa conforme con el artículo 49 del Reglamento Notarial.
Esta conclusión parece clara, pues lo que no podrá hacer ningún notario es aceptar un requerimiento para requerir  una actuación, realizable por él, a otro notario de la misma plaza, desligándose por tanto de su deber de prestar obligatoriamente la función. El desplazamiento a otro notario sería contradictorio con lo establecido en el articulo 2 de la Ley del Notariado. El hecho de que el concreto procedimiento no sea realizable por el notario requerido no abre camino al exhorto sino que evidencia su incompetencia para practicar el requerimiento.
También interesa apuntar que este proceder encarece innecesariamente la ejecución añadiendo un gasto que en modo alguno tiene que soportar el ejecutado y además es depresivo de la consideración del notario competente, máxime cuando en el propio requerimiento se anuncia que la entidad requirente hará llegar directamente a éste la documentación precisa y sobre todo cuando al preguntar por las razones de tan extraño proceder se le dice de palabra al notario designado en turno que el apoderado de la entidad no puede ir desplazándose por los despachos de los distintos notarios designados.
En consecuencia, la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid entiende procedente mandar la presente comunicación  con el fin de advertir:
Primero: Improcedencia del requerimiento a notario no hábil.
En el caso de que se pretenda un tal tipo de requerimiento el notario habrá de denegar su aceptación por carecer el requirente del necesario interés legítimo a la luz de los preceptos anteriormente calendados, bajo el apercibimiento de incurrir quien así proceda en la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar.
Segundo: Rechazo del requerimiento inhábil.
En el caso de que al notario hábil por su designación en el turno se le pretenda requerir por intermedio de otro notario de la misma plaza habrá de denegar su actuación en tanto no se le requiera debidamente por el acreedor.
No es competencia de esta Junta calificar el tipo de irregularidad correspondiente al requerimiento ante notario inhábil ni las consecuencias que pueda revestir sobre la validez del procedimiento de ejecución extrajudicial, pero sí advertir, dada la delicadeza de la materia, acerca de la necesidad de extremar la prudencia y de evitar posibles nulidades por muy rigurosas e improcedentes que nos pudieran parecer.