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ENSXXI Nº 27
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2009

JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado

La Ley Concursal de 9 de julio de 2003 es un cuerpo legislativo unitario y moderno, resultado del loable esfuerzo del Legislador por superar la anterior legislación obsoleta, fragmentaria y, en ocasiones, contradictoria, que no se correspondía con la necesidad de dotar de seguridad y eficacia a los procesos de insolvencia en el siglo XXI, tanto en el ámbito material como en el procedimental. En su momento la nueva legislación fue aplaudida por amplios sectores implicados, no sólo jurídicos, al ser un innegable avance en la sistematización y unidad del proceso concursal. Sin embargo, ya durante la amplia vacatio legis, hubo avezados autores, como no podía ser de otro modo, que manifestaron sus prevenciones y reticencias en aspectos que la nueva Ley no atendía, regulaba de modo insuficiente o resolvía dando margen a interpretaciones dispares.
La negativa evolución económica y el incremento de procesos concursales que estamos presenciando estos últimos años, en particular desde 2008, suscitó en ámbitos doctrinales, empresariales y financiaros un amplio sentimiento que urgía a la adecuación de la joven Ley Concursal a los nuevos y malos tiempos. Haciéndose eco de esta urgente necesidad, la regulación de la materia concursal mereció la reforma legislativa operada por el RDL 3/2009, de 27 de marzo. La vía del Real Decreto Ley se justificó por la exigencia en facilitar una ágil y eficaz respuesta a las necesidades originadas en recientes crisis empresariales y para mejorar la regulación en el ámbito concursal por la “inadecuación de alguna de sus previsiones”.
Transcurridos algunos meses desde el pasado 1 de abril, fecha de entrada en vigor del citado RDL, desde la nueva experiencia adquirida, cabe formarse opinión y aventurar una primera estimación de los escenarios materiales y formales introducidos por la Reforma; de igual modo es posible constatar la efectiva aplicación o no de algunas fórmulas introducidas como posibles soluciones a situaciones pre-concursales, sin perjuicio de que la prudencia aconseja esperar aún cierto tiempo para confirmar o no insuficiencias legislativas en el texto modificado.

"Cuestiones muy concretas: la fianza, las refinanciaciones y las propuestas anticipadas de convenio, en tanto en cuanto interesan a la contratación bancaria y a la financiación empresarial"

Desde la publicación de la Reforma (BOE 31 marzo 2009) han sido numerosos los artículos y ponencias que analizan el alcance y aplicabilidad de las novedades introducidas. Mi propósito es bien reducido porque se limita a una sencilla reflexión desde un punto de vista práctico de algunas cuestiones muy concretas: la fianza, las refinanciaciones y las propuestas anticipadas de convenio, en tanto en cuanto interesan a la contratación bancaria y a la financiación empresarial.

La fianza de personas especialmente relacionadas
Polémico fue el literal del art. 87,6º de la Ley Concursal en su redacción original vigente hasta hace unos meses. El supuesto contemplado en el precepto era sencillo: aquel acreedor del Concursado cuyo crédito cuenta con la garantía adicional de un fiador, si éste tiene la consideración de persona especialmente relacionada (enumeradas en el art. 93 L.C.) con el Concursado, podría obtener distinta calificación en cuanto a dicho crédito, según la interpretación que se hiciera del precepto. En una interpretación literal y rigorista se desencadenaba una temida consecuencia: el acreedor con garantía adicional de fianza de persona especialmente relacionada con el Concursado podría llegar a ser calificado en su titularidad crediticia como acreedor subordinado, esto es, se llegaba al resultado práctico de que no cobraría ni un céntimo de euro con gran probabilidad.
En los primeros años de vigencia de la Ley Concursal, encontramos alguna calificación aislada que apoyaba esta interpretación extrema e injustificada, incluso para acreedores cuyos créditos hipotecarios o pignoraticios, adicionalmente, contaban con la fianza de personas especialmente relacionadas: se llegaron a calificar dichos créditos como subordinados por razón de la identidad del fiador. Estas posiciones maximalistas venían a asestar un duro golpe en la línea de flotación del régimen crediticio bancario tradicional, introduciendo una injustificada incertidumbre en cuanto a la función y eficacia de las garantías personales contractuales y ponían en grave riesgo a una institución multisecular como es la fianza, al arrostrar unas consecuencias perniciosas que restringirían el crédito bancario.
Sin embargo, poco tiempo después de la entrada en vigor de la L.C. varios Juzgados Mercantiles y la propia Audiencia de Barcelona vinieron a desautorizar esta posición maximalista y declararon que, si un fiador fuera persona especialmente relacionada, la calificación como subordinado de ese crédito dotado de dicha garantía adicional, operaría tan sólo en caso de producirse la subrogación mediante el pago por el referido fiador.
No obstante, ha sido preciso que la Reforma viniera a zanjar las dudas que arrojaba la literalidad del precepto en cuanto a las consecuencias lesivas que implicaba ese rigor interpretativo, para expresar que “siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador”. Con esta declaración se despejan las dudas en cuanto a que la interpretación de la norma no debe ser perjudicial para el acreedor, financiero o no, por el mero hecho de contar con esa fianza: la consecuencia de calificar el crédito como subordinado se producirá solo en caso de que el pago al acreedor se efectúe por parte del fiador especialmente relacionado, al convertirse, por la subrogación, en titular del crédito frente al Concursado con quien guarda esa particular vinculación.

"La consecuencia de calificar el crédito como subordinado se producirá solo en caso de que el pago al acreedor se efectúe por parte del fiador especialmente relacionado, al convertirse, por la subrogación, en titular del crédito"

Parece, por tanto, que la Reforma viene a refrendar la lógica de no llegar a consecuencias extremas y dañosas para el acreedor bancario quien, para dotar de mayor seguridad a su crédito y mitigar el riesgo, recabó la garantía adicional de fianza, prestada por personas especialmente relacionadas con quien fue declarado en Concurso. Es difícil imaginar una posibilidad de fianza en contrato bancario prestada por quien no sea persona relacionada por vínculos societarios con un acreditado empresario; por ello, después de años de cierta inquietud en el sector financiero por las posibles interpretaciones del art. 87.6º, la Reforma viene a cerrar definitivamente esta cuestión. En estos meses transcurridos desde el pasado 1 de abril, no he tenido conocimiento de que se pretendiera una consecuencia distinta en ningún Concurso, ni esa calificación por parte de administradores concursales.

Acuerdos de refinanciación
La actividad empresarial exige una fluidez en el crédito comercial y financiero, ajustado a las previsiones de reembolso inicialmente previstas o pactadas; sin embargo la evolución de la particular situación sectorial o global puede implicar un indispensable ajuste del endeudamiento existente a un nuevo calendario o con unas condiciones que faciliten el cumplimiento de la obligación de restitución de principal y pago de intereses, e, incluso, con una posible ampliación del crédito o aportación de efectivo adicional.
El equilibrio entre los flujos de pagos comprometidos y cobros esperados para una empresa en momentos económicamente complejos, y, desde luego, en tiempos de crisis, puede sufrir alteraciones como consecuencia de los retrasos en cobros esperados, o por impagos de clientes, estrechamiento de márgenes, bajadas en las ventas, etc., y simultáneamente la actividad empresarial debe mantener un mínimo de crédito fluido, adaptado a las necesidades de liquidez que se produzcan.
Los desajustes en este equilibrio, pueden, a su vez, ser causa inmediata de incumplimientos con acreedores abriendo un proceso de renegociación con los mismos, en el marco habitual de su actividad mercantil, para intentar alcanzar acuerdos adaptados a la nueva realidad entre el empresario, sus clientes y sus proveedores. En este proceso los acreedores financieros están obligados a examinar los motivos del impago o del posible retraso en el exacto y puntual cumplimiento de las obligaciones económicas asumidas. El que el desajuste económico financiero sea operativo o estructural no es baladí, pero su justificación no es cuestión que deba abordarse en este artículo.

"La renegociación de posiciones de riesgos con los acreedores financieros a través de las llamadas refinanciaciones, puede evitar una situación tan comprometida que justificaría la obligada solicitud de concurso"

En situaciones de insolvencia actual o inminente, la renegociación de posiciones de riesgos con los acreedores financieros a través de las llamadas refinanciaciones, puede evitar una situación tan comprometida que justificaría la obligada solicitud de concurso de conformidad con las previsiones de la Ley Concursal. En la otra cara de la moneda podemos encontrar supuestos originados por la resolución anticipada de un crédito, bancario o no, por alguna de las causas contractualmente previstas, y la consecuente pérdida del beneficio del plazo para el deudor, lo que abocaría a éste a un posible incumplimiento en el pago total como consecuencia de esa exigencia no prevista en su planificación financiera, y una posible insolvencia.
Al tiempo de la renovación de las líneas de crédito por parte del acreedor bancario a su cliente, deben tener en cuenta las mismas previsiones que antes de la Reforma para el caso de que, a posteriori, el acreditado refinanciado sea declarado en Concurso. Deberá distinguir si el crédito renovado estaba vencido o no, si en la operación renovada se aporta liquidez adicional al hipotético futuro Concursado, si las eventuales garantías que se constituyan son proporcionadas al crédito y, en cualquier caso, deberá testar que la iliquidez no implica una insolvencia, habida cuenta de que cualquier deudor al que se le exigiera el inmediato reembolso de sus créditos a plazo, o se le niegue la renovación de los existentes, bien podría ser víctima de una insolvencia sobrevenida por la negación del crédito.
Es muy frecuente que a medida que la actividad de la empresa crece, se incrementa la relación con varios proveedores financieros; las diferentes entidades financieras van adquiriendo una posición crediticia, diferenciada o no, en función de las particularidades, finalidad, plazo y garantías del dinero prestado a la empresa. Es evidente que, en la renegociación de las condiciones de reembolso de los créditos con posiciones vencidas e impagadas o que vayan a estarlo en el corto plazo, habrá que ponderar si el ámbito de esa refinanciación se efectúa con uno sólo de los acreedores o con varios.

Negociación individual
Las posibles soluciones puntuales en operaciones financieras actuales cuyo exacto cumplimiento se prevea de difícil logro puede ser distinto en cada caso: unos acreedores exigirán mayores cautelas que las existentes en garantía de los créditos cuyo pago se complica, otros exigirán una rebaja de capitales o límites de créditos, otros una diversificación por excesiva concentración de riesgos, otros unas condiciones financieras más onerosas. En algunos casos la solución para afrontar con visos de continuidad la actividad empresarial exigirá un incremento de la financiación, lo que puede producirse de manera directa o indirecta.
Hoy en día la exigencia de transparencia en la información de la realidad económico financiera de una empresa y su posición de riesgos con otros acreedores bancarios son determinantes para lograr un diagnóstico certero de su capacidad de endeudamiento, según la finalidad y retornos previstos, el producto financiero utilizado y las garantías exigidas. A través de los datos dinámicos de una empresa en relación con sus acreedores bancarios se desvela la situación, merced a la evolución de ‘ratios’ como los recursos propios, la cifras de negocio y composición de activos y pasivos, márgenes y resultados, y podrán advertirse deficiencias en su estructura financiera.
La Ley Concursal tuvo presente las negociaciones prejudiciales que se entablan en estas situaciones y las renovaciones crediticias con incrementos de garantías; su conocido art. 71.1 limita la posibilidad de rescindir determinados negocios jurídicos perjudiciales para la masa activa, efectuados en el ámbito temporal de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Entre estas posibles rescisiones encontramos las de la presunción iuris tantum en la “constitución de garantías reales o favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas” (art. 71.3º.2º)
La constitución de estas garantías no tiene por qué favorecer a un único acreedor: si con dicha constitución de garantías se probara que se ha infringido el principio protector de la par conditio creditorum, en perjuicio de la masa del concurso, el camino a seguir será el ejercicio de la acción de reintegración para obtener la rescisión de las mismas, hayan beneficiado a uno o a varios acreedores.
La buena praxis bancaria, en este tipo de refinanciaciones debe evaluar las causas del incumplimiento del deudor, ya producido o del que se prevea, si hay una generalización en los impagos, si hubo una deficiente previsión en los ingresos, unos mayores costes o incumplimientos de clientes, retrasos en cobros, decremento de cifra de ventas, etc., y podrá exigir, en pura lógica, mayores garantías para la adecuación de la deuda financiera e, incluso, para dar más liquidez a la Compañía.
La Reforma Concursal no contempla la renegociación de posiciones crediticias al margen de la situación colectiva con una mayoría de acreedores muy cualificada de tres quintos del Pasivo, es infrecuente que una empresa tenga un único proveedor financiero y que éste ostente un porcentaje de, al menos, el 60% del Pasivo. Como antes decíamos, a mayor dimensión de la actividad empresarial, mayor diversificación de acreedores financieros, a fin de evitar situaciones indeseadas de concentración de riesgo o estrangulamiento puntual de la fluidez del crédito. La Reforma pasa por encima de los supuestos de negociación bilateral, que, por tanto, quedan al margen de la previsión legislativa y sujetos a la misma normativa anterior al R.D.L. sin un especial régimen protector.

"En algunos casos la solución para afrontar con visos de continuidad la actividad empresarial exigirá un incremento de la financiación, lo que puede producirse de manera directa o indirecta"

Estos acuerdos con un concreto acreedor financiero pueden incluir adicionalmente otro tipo de negocios jurídicos, por ejemplo, exigencias de incremento de recursos propios en ciertos plazos, ampliaciones de capital en función de la evolución, enajenación de elementos empresariales, desagregación de ramas de negocio, consolidación entre empresas, compras de activos por el acreedor, mandatos diversos de carácter societario o para la constitución de garantías, control y/o información sobre la gestión empresarial, etc. Cierto es que hay que deslindar nítidamente este conjunto de obligaciones y derechos constituidos en una operación financiera respecto de situaciones de administración de hecho y de lo que implica una mera refinanciación. De igual modo, la experiencia muestra que en procesos sucesivos de negociación con cada uno de los acreedores, las posibilidades de asunción de nuevas obligaciones o prestación de garantías van mermando a medida que avanza el proceso negociador, por la consecutiva minoración de elementos susceptibles de gravamen o realización económica. No obstante lo anterior, en el proceso más simple de negociación entre una Empresa con su Banco o Caja, se echa en falta una protección legal o escudo protector ante un futuro Concurso para aquellos acuerdos bilaterales o, cuando menos, no universales, entre entidad bancaria y Mercantil en situación de pre-insolvencia, porque estos procesos, en muchas ocasiones confieren continuidad a la empresa, la hacen viable porque se concede un incremento de riesgo, mayor plazo, una moratoria en el pago, o se inyecta liquidez de cualquier otra manera incluso mediante la compra de activos empresariales.
Estos acuerdos entre proveedor financiero y empresa son práctica habitual y merecerían especial protección aun en el caso de que la Compañía hubiera tenido que efectuar un ‘sacrificio patrimonial justificado’; este sacrificio vendrá determinado por la propia actividad y situación de la Empresa, por la necesidad de incrementar su financiación o ajustarla a la coyuntura concreta, y no por un supuesto ánimo del acreedor bancario en incrementar su cuenta de resultados a costa de conceder riesgo a un acreditado que atraviesa una situación económico financiera compleja.

Negociación con pluralidad de acreedores
La regulación legal de la refinanciación en esta Disp. Adic. 4ª debe analizarse dentro de la negociación con una pluralidad de acreedores porque, de hecho, es éste el supuesto más verosímil. La exigencia de un Plan de Viabilidad, la intervención del experto independiente y la exigencia de la aquiescencia de los tres quintos del Pasivo del Deudor, hacen prácticamente inviable el que tenga lugar esta refinanciación con un único acreedor, aunque la hipótesis legal no exija una pluralidad de acreedores, siempre que el acuerdo alcance los tres quintos del Pasivo del Deudor.
El preámbulo del RDL, aludía expresamente a que “las modificaciones contenidas en el presente Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia”. Es el momento de preguntarnos acerca del logro o no de tal objetivo explicitado por el Legislador.
Transcurridos unos meses desde la vigencia de la Disposición Adicional Cuarta introducida por  RDL 3/2009, de 27 de marzo, y dando por conocidos los presupuestos exigidos a una refinanciación para dotarla de la protección prevista en la norma, hay que recordar que esta defensa legal se limita a una sóla: excluir la refinanciación que reúna los requisitos de dicha Disp. Adic. 4ª del régimen general de la rescisión del art. 71,1º y restringir el posible ejercicio de las acciones de reintegración de estos acuerdos a la Administración Concursal.

"En el proceso más simple de negociación entre una Empresa con su Banco o Caja, se echa en falta una protección legal o escudo protector ante un futuro Concurso"

La refinanciación contemplada en la Disp. Adic. 4ª carece, por tanto, de cualquier otra protección distinta a la referida, aunque, hubiera sido deseable, aprovechar la ocasión para introducir en la Reforma alguna limitación a las ejecuciones singulares iniciadas por parte de otro acreedor (disidente, o que no participe en el proceso negociador) al menos mientras dure la negociación, e incluso debería haber contemplado una paralización o suspensión de eventuales solicitudes de Concursos Necesarios. Estas acciones judiciales de ejecución o concursales sí que pueden frustrar una negociación avanzada, por la falta de protección legal para la refinanciación ante el inminente Concurso, el embargo o subasta a que se enfrenta la Deudora.
La nueva regulación tampoco confiere especial prelación crediticia a los acreedores que han participado en refinanciación y que han completado los requisitos exigidos por la norma frente a quienes no han intervenido en el proceso. Parece que sería conveniente alguna distinción legal que favoreciera en alguna forma a aquéllos acreedores que han efectuado una ampliación significativa del crédito, o una modificación de las obligaciones mediante prórroga en el plazo de su vencimiento o por el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de las iniciales. La omisión en la Reforma de esta ventaja, hace que el acreedor indeciso no se sume al proceso negocial y que el acreedor disidente no encuentre motivación alguna para cejar en su inacción o en la demanda o reclamación iniciada.
En las fases previas al acuerdo de refinanciación la complejidad de las negociaciones con tantos interlocutores hace indispensable cohonestar intereses y posiciones no siempre convergentes. Los beneficios que la refinanciación arroje deben ser muy evidentes para vencer posturas reticentes. Es deseable que, siendo posible y estando debidamente protegidos los intereses de acreedores y deudor, la Autonomía de la Voluntad primara en orden a solucionar situaciones pre-concursales, eludir la eventual insolvencia y evitar el Proceso Concursal. Por lo anterior, parece que la Refinanciación protegida de la Disp. Adic. 4ª aporta un escaso beneficio y dota de insuficiente protección a los acreedores, a la par de que se manifiestan algunas dificultades técnicas que no han llevado a alcanzar la extensión pretendida para ese mecanismo legal.
El Plan de Viabilidad se convierte en el eje sustentador del proceso de refinanciación en la Reforma. Sobre él ha de descansar la procedencia de la refinanciación. En muchos casos la viabilidad de la Compañía puede exigir aportaciones de capital, préstamos participativos, enajenaciones de elementos empresariales o adquisición por los propios acreedores de alguno de estos activos. ¿Puede incluirse en el Acuerdo de Refinanciación algunos de estos negocios jurídicos? Es prudente considerar que la mera inclusión de este tipo de acuerdos no implica su protección legal automática, es decir, que no quedan excluidos del régimen de la rescisión del art. 71.1º; habría que discriminar caso a caso, aunque, desde luego, no está en la letra de la Reforma que la Refinanciación incluya escenarios distintos del crediticio puro.
Por lo anterior, parece claro que no se favorece en la Reforma una refinanciación en el marco de un proceso de viabilidad más amplio: el futuro de una empresa no siempre está determinado por el ajuste financiero con una ampliación significativa del crédito (o más plazo o novación de obligaciones), sino que podría ser más urgente y necesario para salvar una situación delicada acometer un ajuste en la actividad, en los recursos propios o en activos no rentables u ociosos. Todo ello queda al margen de la protección de la Disp. Adic. 4ª. De igual modo se ignora la salida ordenada a la situación de dificultad financiera cuando se produce como consecuencia de la entrada de capital nuevo (de los socios actuales o de nuevo inversor) o de dinero fresco aportado adicionalmente.

"La nueva regulación tampoco confiere especial prelación crediticia a los acreedores que han participado en refinanciación y que han completado los requisitos exigidos por la norma frente a quienes no han intervenido en el proceso"

Salvar la dificultad financiera con aportaciones de capital o prestamos de los socios no cuenta con incentivo alguno: por el contrario, un socio que prestara alguna cantidad en esta situación podría tener la consideración futura de acreedor subordinado en el Concurso; de igual modo, la aportación adicional de liquidez por un tercero indispensable para salvar a una Compañía del Concurso no está garantizada en modo alguno y sigue sujeta al régimen general de la Ley Concursal, si no cumple con los requisitos de la Disp. Adic. 4ª. Este acreedor que aporta liquidez en un momento crucial (incluso para pagar a otro acreedor que ha instado un Concurso Necesario o una ejecución judicial avanzada) estará sujeto al régimen general de la reintegración, con un agravio comparativo respecto a aquél otro acreedor que, amparado por el transcurso de los 2 años a que alude el art. 71.1, no apuesta por la Compañía.
A lo anterior hay que unir las inseguridades derivadas de la designación del experto independiente y el proceso para la valoración. El momento considerado para su designación parece referirse, según la Disp. Adic. 4ª, a que el acuerdo esté delimitado (“el acuerdo será informado por un experto…”) esto es, una vez cerrada la negociación, lo que hace poco factible el cumplimiento de este requisito por lo dilatado que resulta obtener este informe y porque las negociaciones suelen agotar plazos.
Durante estos meses de vigencia de la Reforma hemos conocido diversos criterios doctrinales, de registradores y de asesores que intervienen en estos procesos, respecto a las formalidades precisas para llenar el requisito del experto independiente. Hay que concluir que, según la norma actual, el informe relativo a la proporcionalidad de las garantías, la suficiencia de la información aportada por el Deudor y el carácter razonable y realizable del Plan, no debería ser un obstáculo insalvable que lastre la Refinanciación. Las alternativas legislativas son diversas y lo cierto es que, si se pretende extender estas soluciones pre-concursales, se deberá dotar de mayor agilidad al proceso y evitar lapsos temporales que hagan insalvable la Refinanciación por el deterioro de la solvencia del deudor o por las ejecuciones o demandas de acreedores no partícipes en el proceso.
Por último una referencia al régimen transitorio: ¿Qué ocurre con las renovaciones de créditos, ampliaciones y reestructuraciones de deudas negociadas antes de la entrada en vigor de la Reforma Concursal? ¿Tienen un régimen distinto a las pactadas con posterioridad? En mi opinión, unas y otras, en tanto en cuanto estén fuera de los presupuestos de la Disp. Adic.  4ª, no sufren variación alguna en cuanto a su régimen, y seguirán siendo tan rescindibles, o no, como antes de la modificación legislativa. Sin embargo, la Disp. Transitoria 4ª contempla que las refinanciaciones anteriores a la entrada en vigor de la Reforma que, con posterioridad, cumplimenten los requisitos exigidos por la Disp. Adic. 4ª, gozarán de la misma protección que confiere esta Disp. Adic., siempre y cuando el deudor no hubiera solicitado concurso.

El artículo 5.3
La Reforma ha introducido una norma que, por el contrario, está siendo utilizada por muchos Deudores en estado de insolvencia actual. El nuevo nº 3 del artículo 5 de la Ley Concursal ha motivado numerosas comunicaciones a los Juzgados Mercantiles, notificando la apertura de un proceso negocial con la finalidad de lograr con los Acreedores una Propuesta Anticipada de Convenio. La protección legal es contundente en tal caso porque paraliza las solicitudes de concurso que se hubieran podido producir. Es muy conocido el plazo (2+3+1 meses) para formalizar la solicitud de Concurso Voluntario, se haya obtenido o no la Propuesta Anticipada. No entro a sopesar las restricciones que esta vía negocial pueden implicar para las Entidades Financieras sujetas a la normativa del Banco de España en materia de dotaciones por insolvencia de acreditados en Concurso, dado que esta Propuesta Anticipada no sólo no elude el proceso concursal, sino que sólo puede existir en el mismo.
En lo que aquí nos interesa, debemos centrarnos en una cuestión muy práctica: la vía del art. 5.3 es utilizada como escudo protector por el Deudor para negociar una Propuesta Anticipada pero puede aprovecharse para buscar un Acuerdo de Refinanciación que excluya el presupuesto objetivo del Concurso, es decir, que elimine la insolvencia actual e, incluso, evite la inminente. Es decir, si no hay insolvencia no podrá haber concurso, y la utilización del 5.3 ha servido para protegerse y negociar, no sólo una Propuesta Anticipada de Convenio sino algo más ambicioso: una refinanciación que elude la insolvencia, cuente o no con los requisitos de la Disp. Adic. 4ª, y si no fuera posible, se llegará al Concurso con o sin Propuesta Anticipada.
Hay posiciones doctrinales a favor y contra de tratar de eludir la insolvencia y evitar en Concurso durante la vigencia temporal de los efectos poderosos del art. 5.3. No hay pronunciamientos meridianos todavía, pero sí casos de Empresas que han intentado la negociación de ‘amplio espectro’ y no han conseguido ni Refinanciación ni Propuesta Anticipada y, al final, han formalizado el Concurso Voluntario, y casos en que, habiéndose utilizado la vía del art. 5.3 se ha evitado la situación de insolvencia y así se ha comunicado al Juzgado. Aquí sólo manifiesto esta utilización.

Abstract

A few months have passed since the enactment of the Amendment and now it may be affirmed that it contains very positive elements on bank trading. First of all, it clears out possible misinterpretations of section 87.6, while revealing the protection refinancing needs in order to avoid pre-bankruptcy. Secondly, this Amendment tries to rationalize the negotiation aiming to obtain a Propuesta Anticipada de Convenio (Forward Settlement Proposal) by means of encouraging free will during the bankruptcy proceedings.
In spite of the previous facts, the author has tried to highlight some of the inadequacies of this Amendment; that is the material and technical difficulties noticed during this proceedings and the worrying lack of basic guarantees for the refinance agents as well as the absence of stimulating elements for the creditors of the refinancing proceedings that this Amendment has tried to implement.