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ENSXXI Nº 28
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2009

Conferencia dictada por María Ángeles Alcalá Directora General de los Registros y del Notariado

La Academia Matritense del notariado inició el curso 2009-2010 el pasado 22 de octubre. Este curso está dedicado a la memoria de Roberto Blanquer. Tras un emotivo recuerdo, Ignacio Solís Villa, Decano del Colegio Notarial de Madrid, dio paso a la Directora General de los Registros y del Notariado, no sin antes transmitirle su agradecimiento y felicitación.

Belén Fernandez Blázquez, notario.-
La intervención de María Ángeles Alcalá comenzó con una ineludible referencia a Rodríguez Adrados: “Hace treinta años ya concluía el carácter inescindible entre la función pública y privada del notario y aludía a funciones complementarias a la intervención documental, que si bien se desarrollan  en la práctica notarial, tenían un perfil estrictamente consuetudinario con escaso o nulo desarrollo normativo”.
Considerando la Constitución Española íntimamente ligada al cambio en la perspectiva del momento, subrayó: “La función notarial en este ámbito adquiere contorno nuevos y, ahora sí, el desarrollo normativo es expreso. Quizá porque estas nuevas funciones no eran exactamente inherentes a la función tradicional como fedatario público y no tenían una vinculación directa con el control de legalidad en torno al documento público”.
“Es aquí donde cabe situar la función notarial orientada a la colaboración con las Administraciones Públicas en distintos aspectos entre los que cabe destacar, por ejemplo, la prevención del fraude fiscal y el blanqueo de capitales, la comunicación y la conexión con el Catastro, la colaboración en la liquidación y recaudación de impuestos en distintos ámbitos en la Administración del Estado, o la colaboración en el desarrollo y cumplimiento de la normativa urbanística y medioambiental, entre otros”.
A juicio de la Directora, estos elementos incorporados a las obligaciones del notario que engrosan al mismo tiempo su  responsabilidad han propiciado que la función notarial “parece haber quedado circunscrita a la intervención documental , pero ello no debe conducir a una visión reduccionista”.

"Las reformas legislativas más recientes han propiciado un cambio sustancial de las funciones notariales"

“Ya hemos visto cómo, sin cambiar el elemento material de su intervención, se han ensanchado sus efectos más allá de un interés jurídico privado en la fiabilidad y confianza en las transacciones patrimoniales y más allá, también, del interés público en su legalidad abordando aspectos sustantivos conectados a los intereses colectivos y generales que trascienden al contexto propio del negocio jurídico”.
A continuación, se refirió a las reformas legislativas más recientes, que “han propiciado, y determinarán en el futuro, un cambio sustancial de las funciones notariales”. Un cambio que -en su opinión- “siendo expresivo, no se ha desarrollado en su integridad, ni desde su perspectiva estrictamente normativa ni en su ámbito fáctico”.
Abordando en primer lugar la Ley de Modificaciones Estructurales, destacó:  “Configura con claridad las operaciones de fusión, escisión y transformación con base en negocios societarios formales y solemnes. Dichas características se fundamentan en la escritura pública y, por tanto, en la formalización notarial y en la exigencia de titulación pública de los negocios que acceden al registro. El legislador ha optado por residenciar el control legal sobre tales operaciones en los fedatarios públicos reduciendo la intervención judicial en lo que refiere a la validez de estas operaciones. Así parece evidenciarse con la redacción del artículo 47 de la Ley de Modificaciones Estructurales al afirmar textualmente que ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta ley; quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. El plazo para el ejercicio de las acciones de impugnación –continúa- caduca a los tres meses desde que la fusión fuera oponible a quien invoca su nulidad".
Incidiendo en el origen comunitario de la norma, profundizó en la interpretación del artículo: “La aparente compatibilidad técnica entre la invalidez inatacable judicialmente de la operación inscrita y la eventual impugnación no puede llevar hasta el extremo de entender consagrado en un mismo régimen un resultado y su contrario, por lo que la norma debe ser interpretada según los fines declarados de la ley y en atención al modelo definido en las directivas comunitarias que pretende transponer”.
“El artículo 22 de la 3ª Directiva Comunitaria sobre Fusiones y el 19 de la 6ª Directiva sobre Escisión establecen expresamente la necesidad de una armonización de la regulación de la nulidad de la fusión y de la escisión en el derecho comunitario societario de los países miembros. Aunque de forma tímida, en dichas directivas se establecía un régimen restrictivo de nulidades de estas operaciones societarias bajo el principio de regularización asentado sobre la defensa de la seguridad jurídica. El principio de regularización supone que ante el conflicto que puede estar presente entre la protección de los derechos individuales de los socios, uno de cuyos instrumentos básicos es la impugnación de los acuerdos sociales o de sus actos de ejecución, y el interés del mercado en general y de los terceros en particular, residenciado en el mantenimiento de la validez de dichos acuerdos u operaciones, el legislador interviene manteniendo o primando éste último sobre aquél. El instrumento técnico en que la normativa comunitaria reacciona para la satisfacción de estos intereses es doblemente restrictivo: por un lado mediante la limitación de las causas de nulidad de la fusión, o de la escisión, y por otro mediante la inatacabilidad judicial de las operaciones ya inscritas”.

"El legislador ha optado por residenciar el control legal sobre las modificaciones societarias estructurales en los fedatarios públicos reduciendo la intervención judicial en lo que refiere a su validez"

Para María Ángeles Alcalá, en este caso “el control notarial y la inscripción registral se conciben como la solución al conflicto entre mercado e interés general y derechos individuales que se articula a través de la sustitución de un instrumento de tutela por otro.
El derecho de impugnar se sustituye por el derecho a reclamar una indemnización. Sólo en supuestos absolutamente residuales se admite la impugnación, la cual se estrecha en cuanto a los aspectos procesales limitando el plazo a, simplemente, tres meses”
Recordó que en otros países miembros “el modelo ha sido más explícito al prever expresamente la imposibilidad de impugnar operaciones societarias inscritas y sustituyendo, sin ningún tipo de excepción, el mecanismo de la impugnación por el de la indemnización. Así ha ocurrido en la reforma del Codice Civile italiano de 2003 o en la reforma alemana de 2005 sobre Sociedades Anónimas.
Para la Directora General de los Registros y del Notariado, nuestra legislación ha sido más ambigua e imprecisa al regular “el doble juego entre impugnación-sanación registral”, pero recordó que obedece a los criterios de las directivas comunitarias, “lo que viene a demostrar que la trascendencia ineludible del mercado implicado en las operaciones de reestructuración empresarial ha procurado una armonización que, sin embargo, se aprecia mal en otros ámbitos del derecho de sociedades”.
Insistió, además, en el evidente cambio producido en el ámbito de la fe pública respecto a las operaciones de fusión, escisión y transformación: “La ausencia de posibilidad alguna de revisión judicial de la operación dota a los mecanismos de control preventivo de una significación innovadora residenciando en esta fase del proceso el verdadero control sobre la validez de las operaciones societarias. Se convierte así el notario, también el registrador, en garante no sólo del cumplimiento de la legalidad común a cualquier  forma de intervención en los negocios jurídicos ya sean actos jurídicos, negocios bilaterales o plurilaterales, sino también en estancia de verificación de la no lesión de intereses públicos  y privados.

"El artículo 22 de la 3ª Directiva Comunitaria sobre Fusiones y el 19 de la 6ª Directiva sobre Escisión establecen expresamente la necesidad de una armonización de la regulación de la nulidad de la fusión y de la escisión en el derecho comunitario societario de los países miembros"

El carácter complementario de ambos controles (notario-registrador) supone que la previa intervención notarial garantice un filtro que impida, junto con la intervención registral, el acceso al registro de operaciones que pudieran ser vulneradoras de las normas o de intereses dignos de protección jurídica. Pasados estos filtros preventivos el juez no podrá decidir sobre las operaciones de reestructuración empresarial sino, a lo sumo, sobre la eventual reclamación de los daños y perjuicios que el acceso al registro haya podido ocasionar.
Centrándose en la legislación de consumo, subrayó el protagonismo alcanzado por el notario en los últimos tiempos: “Ha supuesto un reforzamiento considerable de las competencias en protección de una de las partes del contrato, en particular del contratante débil. El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios regula significativamente las obligaciones de los notarios de informar a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia”.
“Estas obligaciones han sido concretadas y completadas con la finalidad evidente de proteger al adquirente de vivienda y al titular de créditos hipotecarios. Así se deriva con extrema claridad en el artículo 18 de la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
El control de legalidad que el notario despliega en su intervención tiene, según estos preceptos, un contenido reforzado orientado a esos fines de protección”.
Recordó, además, que “el notario no sólo debe controlar la legalidad del negocio y verificar el cumplimiento de cualquier norma que le sea de aplicación, sino que debe tener un comportamiento activo de protección que abarca el documento, los fines del negocio y el contexto económico y jurídico. Debe entenderse superada una concepción limitada del principio de adecuación caracterizador de la función notarial desde una visión estrictamente formalista hacia una concepción finalista. Por ello, desde los parámetros del derecho de protección de los consumidores, el notario no es sólo un verificador de su cumplimiento sino un constructor del derecho.
Citando literalmente la exposición de motivos del proyecto de ley de jurisdicción voluntaria (hoy interrumpido): ”Las competencias que en S. XIX fueron atribuidas a los jueces en atención a su prestigio [...] podrían hoy desjudicializarse al haber desaparecido las razones que constituían su fundamento para atribuirlas a otros profesionales del derecho” destacó: “Este último inciso nos sitúa con muy pocas dificultades en el ámbito de los profesionales que tradicionalmente operan en la seguridad jurídica preventiva, no sólo por su alta cualificación sino precisamente por la labor que han desempeñado y desarrollan hoy de prevención de la litigiosidad. De forma apriorística no se encuentran inconvenientes en tramitar por cauces no jurisdiccionales procedimientos no contenciosos en los que las partes puedan llegar a acuerdos sin tener que integrar esta materia en un instrumento estrictamente judicial. No obstante, la ausencia de contraposición de intereses en modo alguno puede suponer una reducción de las garantías legales o la supresión de una autoridad cualificada encargada de supervisar el proceso, salvaguardar los intereses de las partes y controlar el cumplimiento de la normativa aplicable”.
Además, previó nuevos aspectos legislativos que aumentarían la función notarial: “La futura ley de mediación sobre asuntos civiles y mercantiles, puede situar nuevamente a los notarios en el centro de un procedimiento extrajudicial de solución de conflictos que, necesitado de un profesional del derecho singularmente cualificado, puede ayudar a resolver controversias desplazando a los tribunales de justicia que intervendrían con el valor de simple autorización o ratificación”.
“Las funciones de conciliador y árbitro -en expresión de Rodríguez Adrados- han estado siempre presentes en el desempeño de la función notarial pero en este ámbito del derecho proyectado se les dota de carta de naturaleza y se identifica con carácter autónomo mas que como fedatario público como profesional del derecho”.
Consideró que existe “una tendencia al desplazamiento de las competencias judiciales a las notariales suprimiendo o limitando en gran medida los mecanismos complementarios de revisión judicial, lo que está en la base del modelo español de seguridad jurídica preventiva llamado a ser un instrumento de reducción de litigios que permite que la reclamación judicial se desenvuelva en procesos judiciales especialmente o significativamente expeditos con mejora de la eficacia del sistema judicial en su conjunto y de la eficiencia de los recursos invertidos en el mismo”. En su opinión, “todo ello es el corolario de la incidencia de factores sociológicos, económicos y jurídicos. Por un lado, la extensión de la intervención estatal en protección de intereses públicos y privados propia de un modelo constitucional definido como Estado social y democrático de derecho. En él deben entroncarse tanto la salvaguarda de la legalidad en las relaciones privadas como la protección de intereses generales sobre los particulares o la primacía de derechos de colectivos valorados como merecedores de una singular protección jurídica”.
“Por último, en un plano jurídico, la tradicional implicación judicial en la solución de conflictos ha experimentado en la mayor parte de los países de nuestro entorno una nueva fijación de límites articulando mecanismos innovadores de confluencia de intereses que no requieren de una intervención netamente jurisdiccional”.
Finalizó su intervención mostrando diversos puntos de vista desde su experiencia en la Dirección General de los Registros y del Notariado:
“Tras estos meses, estoy absolutamente convencida de que el notariado español ha comprendido los nuevos retos que debe asumir en la sociedad en la que vivimos y los contextos económicos, jurídicos y sociológicos en los que se demanda su intervención”.

“El control notarial y la inscripción registral se conciben como la solución al conflicto entre mercado e interés general y derechos individuales que se articula a través de la sustitución de un instrumento de tutela por otro”

“El compromiso con la modernidad de los notarios de España está suficientemente acreditado; la incorporación de las nuevas tecnologías a su quehacer cotidiano, la colaboración con la Administración pública en todo impulso de mejora y modernización y su apuesta permanente por ofrecer un servicio público de calidad así lo atestiguan”.
“Así queda también patente en el carácter clamorosamente minoritario –y les confieso que espero que felizmente superado- de quienes desde ámbitos, distintos ámbitos de la seguridad jurídica preventiva se empeñan en definir las funciones notariales y registrales como una lucha de intereses corporativos”.
“En el fondo de estos planteamientos subyace una visión corta de la seguridad jurídica preventiva a la que pretende atribuirse perfiles precisos e inmutables poco compatibles con la evolución de nuestra sociedad y con lo que ésta espera y demanda del cuerpo de notarios de España.
Además, esta visión poco reflexiva y seguramente anclada en momentos económicos y sociales distintos a los actuales, coinciden con un cuestionamiento de nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva, en unos casos poniendo en duda su eficacia y en otros con base en el simple desconocimiento y en la mayoría por ambas cosas”.
“En otros casos la crítica procede de ámbitos de análisis distintos a los jurídicos que con base en el conocimiento más riguroso de sistemas foráneos han terminado por desvalorar el nuestro”.
“En poco ha ayudado para una correcta comprensión y valoración social de nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva que en los últimos años la sociedad y la ciudadanía conozcan mucho más las controversias entre notarios y registradores que el valor añadido que ambos aportan desarrollando su actividad de forma coordinada, leal y complementaria, lo que supone una aportación enormemente valiosa para nuestro sistema jurídico y económico. Se ha convertido en urgente una reflexión sobre la seguridad jurídica preventiva en nuestro país orientada a su significación intrínseca y propia que es la del servicio público”.
“El debate no puede ser ajeno a los procesos de modernización de la justicia en nuestro país, y en ese impulso se revela imprescindible la colaboración de todos; en caso contrario, me temo que deberíamos asumir un inevitable debilitamiento del modelo que, justo es decirlo, ha dado muestras suficientes de altísimos niveles de seguridad, confianza y eficacia”.