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ENSXXI Nº 29
ENERO - FEBRERO 2010

PEDRO LETAI WEISSEMBERG
Abogado
letaipedro@gmail.com

Internet y derechos de autor

El Gobierno de Zapatero viene intentando de un tiempo a esta parte hincarle el diente a una de las patatas más calientes, jurídica y sociológicamente hablando, de nuestro panorama actual, cual es el de las descargas en Internet de contenidos protegidos por derechos de autor. Así, el Ejecutivo introdujo inicialmente una disposición final en el reciente anteproyecto de la archicomentada Ley de Economía Sostenible previendo la creación de una sección dentro de la preexistente Comisión de Propiedad Intelectual con el fin de que ésta, dependiente del Ministerio de Cultura, instruyese a los órganos judiciales competentes en un modelo de procedimiento cautelar para la retirada o bloqueo de los contenidos ilícitos que circulasen por la red.
Finalmente se ha descolgado el Gobierno con un texto que designa a la Audiencia Nacional, y más concretamente a Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo como competente para conocer de los procedimientos en supuesta retirada de páginas con contenidos ilícitos en Internet desde el punto de vista de los derechos de autor. Si bien en la Audiencia encontramos una ausencia de competencia por razón territorial que puede resultar conveniente a la hora de enjuiciar ilícitos cometidos en la Red, y siendo cierto que el artículo 11.3 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (“LSSICE”) faculta a los órganos administrativos para acumular su tutela a la civil o, en su caso, penal a la hora de enjuiciar estos ilícitos, resulta inquietante que sean unos magistrados alejados del estudio diario del Derecho Civil quienes decidan en materia de propiedad intelectual.
No se han hecho esperar, por descontado, airadas reacciones desde la oposición y desde las asociaciones de internautas, blogueros y otros actores del mundo de la Red que han encontrado en las descargas ilegales un importante apoyo, si no una base, para sus modelos de ocio y negocio.

Origen de las descargas de contenidos protegidos
Como punto de partida hay que reseñar que las descargas de contenidos toman el carácter de ilícito al no abonar el usuario la correspondiente cantidad destinada a satisfacer los derechos de propiedad intelectual, lo cual está provocando, a un ritmo vertiginoso, el hundimiento de las industrias audiovisual y, aún en mayor medida, musical de nuestro país.
Para el lector menos familiarizado con el comportamiento típico, el ilícito suele tomar forma cuando el usuario de Internet, en la mayoría de los casos mediante una red de intercambio de archivos P2P, se descarga en su ordenador un contenido subido a la red por un proveedor sin abonar cantidad alguna y, por ende, sin contraprestación hacia los autores, artistas o productores que han plasmado su esfuerzo en ese contenido. Más gráfico aún, nuestro sujeto se hace con la película o el disco que compraría en una tienda por unos diez o veinte euros de manera totalmente gratuita. En esos diez o veinte euros, margen comercial aparte, se contiene una cantidad relativa a los derechos de autor que nuestro sujeto evade por completo. Esto es lo que algunos, entraremos en seguida en ello, tratan de justificar amparándose en un supuesto derecho al libre acceso a la cultura, calificativo cuanto menos curioso al ser el descrito, desde una perspectiva conceptual, un comportamiento análogo al de llevarse por la cara un libro de una librería o entrar en el Museo del Prado sin pagar entrada. Siguiendo con esa línea de actuación de aquí a unos años poca sería la cultura a la que podríamos “acceder libremente” y escasa la motivación de sus creadores para seguir adelante en el empeño.
Cuando el Siglo XX tocaba a su fin surgieron las primeras redes de intercambio de archivos en red y más concretamente su primer gigante, Napster, convirtiéndose en seguida en un producto de enorme éxito por su sencillez y lo económico que resultaba obtener música mediante las mismas. La industria musical tuvo entonces su gran oportunidad para llegar a un acuerdo en el que licenciara su repertorio en favor de esas redes P2P a cambio de una contraprestación por descarga. A las redes de intercambio no les resultaba sencillo en sus comienzos llegar hasta ciertos repertorios y quizá les habría convenido también un acercamiento en esos términos. Sin embargo, la industria se dedicó a demandar a diestro y siniestro mientras la doctrina y la propia legislación evolucionaban a favor del desarrollo tecnológico y veían así las disqueras cómo de pronto sus axiomáticos argumentos iban perdiendo peso. Como ejemplo ilustrativo, resaltar que la mundialmente exitosa tienda on line de Apple, iTunes, no comenzó a operar hasta abril de 2003, vendiendo por álbumes o por canción individual repertorios de la mayor parte de las discográficas mediante la obtención previa de licencias. Quién sabe si durante esos casi cuatro años no se perdió un tiempo y una oportunidad preciosos para encontrar en Internet un nuevo y grandioso canal de negocio y no simplemente una amenaza invencible. No es tan sencillo, por tanto al revisar la genésis del conflicto, como una simple historia de héroes y villanos.

"Mientras el siempre bienvenido avance tecnológico ha marchado viento en popa a toda vela, su correspondiente vertiente jurídica ha quedado millas atrás"

Los titulares de derechos, víctimas del sistema
Para los titulares de derechos exclusivos, a quienes sí que no se les debe negar (aunque se intenta desde algunos foros) el papel de verdaderas víctimas, no viene siendo nada fácil desde entonces defender su esfera jurídica. Y es que, mientras el siempre bienvenido avance tecnológico ha marchado viento en popa a toda vela, su correspondiente vertiente jurídica ha quedado millas atrás.
En una descarga de contenidos en red intervienen una serie de actores entre quienes se va diluyendo la responsabilidad del ilícito pudiendo agarrarse hoy por hoy todos casi siempre a algún resquicio legal que les libere de pago indemnizatorio alguno por su comportamiento.
Así pues, y amén del usuario que se descarga el contenido y del que lo provee, solemos tener, en un comportamiento típico, a quien provee de acceso a la red al usuario, a quien aloja esos contenidos o una copia de los mismos en la red y, en último término, a aquéllos que únicamente proporcionan enlaces o motores de búsqueda a contenidos ilícitos en la red para optimizar su localización. Varios de estos sujetos pueden confundirse en uno sólo o, en otras ocasiones, no intervenir en absoluto en la descarga de contenidos protegidos, pero quedémonos con este esquema básico de actores intervinientes.
La legislación española, como hemos adelantado, ha ido llenándose de trabas para el titular de los derechos infringidos, que cada vez encuentra más dificultad a la hora de realizar sus pretensiones. La acción directa contra el usuario infractor, la más lógica e instintiva, suele diluirse entre la inabarcable cantidad de usuarios infractores y la dificultad para localizar a estos, pues cuando tratamos de averiguar quién se encuentra detrás de la dirección IP del usuario nos encontramos con una protección de los datos personales que al día de hoy prima en nuestra jurisprudencia, con un absolutismo inexplicable, sobre la protección de los derechos de autor.
Al dirigirnos contra alguno de los llamados sujetos intermediarios en el proceso infractor debemos, o quizá sea mejor decir deberíamos, estar a lo sugerido por el legislador continental en su Directiva 2000/31/CE, dedicada a regular el comercio electrónico en la sociedad de la información. En España esta Directiva se transpuso en la LSSICE. La propia Directiva prevé en sus artículos 12 y siguientes una serie de exclusiones de responsabilidad para los sujetos intermediarios, quienes podrán liberarse de esa responsabilidad indemnizatoria si su comportamiento se ajusta a lo que en ellas se establece. La acción de cesación del comportamiento ilícito, al menos, pareció sí quedar a disposición de los titulares de derechos en cualquier caso según el texto comunitario.
Encontramos en la propia Directiva un concepto interesante y a la postre determinante en lo tocante a las exclusiones de determinados intermediarios, cual es el del “conocimiento efectivo”. Entiende con acierto la Directiva que el intermediario no quedará exento de responsabilidad cuando tenga un conocimiento efectivo de la ilicitud del material que aloja en su servidor. Asimismo y simplificando, tendrá la consideración de efectivo ese conocimiento cuando la declaración de ilicitud de lo alojado proceda de una resolución judicial expresa o cuando se pueda entender que existen indicios suficientes de que el intermediario conocía tal ilicitud.
Pues bien, el legislador español, al transponer la Directiva en la LSSICE olvidó por completo el apartado dedicado al conocimiento indiciario, limitando ese conocimiento efectivo al proveniente de una resolución expresa. Aquí los intermediarios infractores encontraron su mina, pues la legislación les permite alojar todo tipo de materiales ilícitos mirando hacia otro lado sin apenas riesgo. Si llegase esa hipotética resolución judicial, pero sólo entonces, deberían retirar los contenidos. Para rematar la faena, el legislador nacional obvió asimismo la legitimidad de la acción cesatoria, con lo que nos hemos encontrado en nuestros tribunales con resoluciones que afirman que ex LSSICE no cabe ejercitar esa acción de cesación. Con esta cuanto menos particular manera de transponer un texto comunitario, el titular de derechos se ha encontrado con que su única acción positivamente disponible es la indemnizatoria y con que pese a que existan claros indicios de que el intermediario que alojaba los contenidos conocía de su ilicitud, necesitará primero de una resolución que confirme tal comportamiento infractor para accionar contra él.
Sin ánimo de redundar, quizá con contenidos artísticos el tema no se vea con la gravedad que merece, pero tan ilícito es el albergar un contenido protegido por derechos de autor sin gozar de la preceptiva cesión de derechos como el alojar en una web contenidos de pornografía infantil. Pues bien, según nuestro Derecho actual, ya que la LSSICE hereda el insuficiente alcance horizontal de la Directiva y, por ende, se refiere a cualquier tipo de responsabilidad de los intermediarios por contenidos ajenos, quien aloje ese contenido pornográfico podrá alegar que no conocía la ilicitud del material y quedar a salvo de responsabilidad al menos de forma pasajera.

"La problemática actual requiere de soluciones basadas en la técnica jurídica y no en la gresca política"

Por todo ello, la LSSICE, que debería ayudar a completar la protección que ofrece la Ley de Propiedad Intelectual vigente, ha derivado en este apartado en un confuso sistema de exclusiones de responsabilidad para los sujetos intermediarios que, lejos de respetar como hemos visto el espíritu de la Directiva que transpone, ha obviado apartados esenciales y se ha atrevido a mayor abundamiento incluso a introducir una exclusión adicional, como enseguida veremos, para los intermediarios que proporcionan enlaces o motores de búsqueda a contenidos protegidos, reproduciendo además para esta exclusión el requisito altamente restrictivo del conocimiento efectivo basado en una resolución judicial.
En el ámbito penal la situación no resulta más halagüeña, pues la Circular 1/2006, del Ministerio Fiscal, incluye bajo el siempre recurrente paraguas del límite de copia privada el intercambio de contenidos protegidos mediante redes P2P, cuando el requisito del acceso lícito a la copia original ya fue introducido en su día por la Directiva 20001/29/CE, transpuesta con la Ley 23/2006, no estando presente tal acceso lícito en el intercambio en ese tipo de redes. Por tanto, la vía penal en defensa de los titulares se ve restringida por un texto completamente obsoleto, que hoy resulta contra legem y que, conviene recordarlo, procede de este mismo Gobierno.

El caso de las páginas de enlaces
El asunto de los enlaces, sobre el que el anteproyecto legislativo parece centrar sus mayores esfuerzos, merece asimismo consideración aparte. Un enlace es un mero texto que no reproduce, distribuye, comunica o transforma material alguno protegido por los derechos de autor, siendo las enumeradas las distintas formas de explotación recogidas en nuestra ley. Es por ello por lo que, en opinión de este autor, y así viene confirmándolo la jurisprudencia menor, no deberían siquiera ser objeto de una exclusión de responsabilidad en la ley.
Nuestra legislación civil en materia de propiedad intelectual requiere de una figura asimilable a la del cooperador necesario o el cómplice en el Derecho penal, algo así como lo que se plasma en la legitimación pasiva que ofrece la Ley de Competencia Desleal. Ahí sí tendrían cabida quienes ofrecen enlaces a contenidos ilícitos y que, desde luego, incitan e inducen a cometer la infracción. Más aún, hasta que gozáramos de dicha figura creo que el tema de los enlaces habría de ser atacado exclusivamente en vista de la competencia desleal que provocan puesto que, de otra forma, nos encontraríamos con páginas de enlaces tales como Google, que sin duda enlaza a contenidos protegidos por derechos de autor ofrecidos de forma gratuita, a los que habría que meter en el mismo saco, como bien pregonan algunas asociaciones de internautas. Tratando el problema, pues, desde la óptica de la competencia desleal podríamos salvar a ese tipo de páginas que, claro está, no discriminan en sus motores de búsqueda y ofrecen todos los contenidos que tienen indexados. Desleal es el comportamiento de quien ofrece enlaces únicamente a contenidos protegidos de los que se puede disponer de forma gratuita, siendo ahí donde la ley debe actuar.
Ante este despropósito, a cuyo túnel se le ha visto algo de luz con la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009, que apuesta por interpretar la LSSICE a la luz de la Directiva y, por tanto, apreciar el conocimiento indiciario también como efectivo, la vía civil viene resultando poco fructífera para que los titulares de derechos defiendan sus intereses.

El futuro. Un nuevo canon y sentido común
Mirando hacia el futuro, parece claro que la problemática actual requiere de soluciones basadas en la técnica jurídica y no en la gresca política, en la que en seguida tendemos a ser presa del populismo y la demagogia barata. El Gobierno está apuntando en una dirección acertada, pero el conflicto a abordar requiere más que una disposición final confusa metida de rondón en una ley que emite cierto tufo a cajón de sastre. Se requiere revisar el sistema de responsabilidad impuesto por la LSSICE, remozar urgentemente la Circular del Ministerio Fiscal y se necesita un desarrollo legal de calidad que clarifique y entre en profundidad a detallar las conductas infractoras y el procedimiento que se propone como antídoto a las mismas.
Las medidas desproporcionadamente opresoras, que han llegado a plasmarse en propuestas insólitas de algún napoleónico jefe de estado vecino, no favorecen el desarrollo de las nuevas tecnologías ni el entendimiento entre las diversas partes enfrentadas. La intención y predisposición del Gobierno es buena, y la propiedad intelectual ha de ver reforzada su protección, pero también es cierto que el progresismo en este escenario no ha de ser entendido sino como la adaptación de la legislación en materia de propiedad intelectual al avance tecnológico, tan incontrolable como aprovechable.
Por el contrario, tampoco se puede buscar siempre únicamente el contentar al grupo opositor a cambio de un puñado de votos fáciles. Estamos ante un conflicto en el que intervienen fuertes grupos económicos y sociales de presión, siendo tan importante la potencia de la industria de contenidos de nuestro país como la de la industria que fabrica los soportes y equipos idóneos para llevar a cabo los comportamientos infractores, sin olvidar a la comunidad de internautas como grupo representativo del avance de un país. Ahora bien, no hemos de olvidar que la legislación en materia de derechos de autor ha de ser garante exclusivo de los titulares de derechos y no ha de dar acomodo a los derechos de usuarios o consumidores, que encuentran su lugar en el objeto de otros textos. Da cierta sensación, al escuchar los argumentos del principal partido de la oposición, quien no en vano recientemente dio su consentimiento a la aprobación de una directiva europea que permitía el bloqueo y cierre de páginas web por la infracción de derechos de autor, de que se está buscando el voto fácil y el armar revuelo a cualquier precio, y eso no nos beneficia a ninguno. Vean, como muestra, la postura recién adoptada por este grupo político en algo tan ajeno a lo aquí analizado como la ley contra el tabaco. Objetar, como premisa, lo que el Gobierno proponga en un primer estadio.

"La legislación en materia de derechos de autor ha de ser garante exclusivo de los titulares de derechos y no ha de dar acomodo a los derechos de usuarios o consumidores"

El avance tecnológico, ha quedado dicho, es imparable y eminentemente provechoso para todos. Cuando la propiedad intelectual se ve superada en su sistemática por esos avances, cuenta con mecanismos para superarlo. Ocurrió con la llegada de las radios y la imposibilidad de controlar cuántas veces se radiaba qué canción y en qué emisora. Ocurrió con la llegada de los vídeos, las casetes y los CD’s vírgenes y la imposibilidad de controlar qué se estaba grabando el usuario en su esfera privada. Nacieron entonces derechos de remuneración equitativa, alternativos a los exclusivos y que trataban de remunerar de forma proporcionada a los derechohabientes que veían invadida su esfera de exclusiva.
Quizá haya llegado el momento de pensar en un nuevo canon, en gran parte sustitutivo del actual de compensación por copia privada, que imponga un derecho de remuneración para aquéllos cuyos contenidos protegidos se intercambian libremente en Internet. La copia privada, especialmente en el ámbito audiovisual y musical, se está quedando atrás, pues rara vez el acceso a la copia original es ya lícito. No hemos comprado el tiramisú de Sabina del que luego hacemos copias privadas en casa. Hemos descargado gratuita e ilícitamente el tiramisú para luego saborearlo cuantas veces y en cuantas formas queramos. Nos encontramos ya en una nueva era. La de la copia digital y, más aún, la del streaming y la de disfrutar sin almacenar. Puede haber llegado el momento ideal para orientar ese canon hacia este no tan nuevo fenómeno, que sin duda ha dañado mortalmente a la industria de contenidos y al que hay que poner solución. Puede ser también el momento ideal, nunca hay mal que no venga por bien, para revisar ciertos desajustes del pasado, como el de que la Administración Pública o ciertas personas jurídicas tengan que ser sujetos pasivos de este tipo de cánones compensatorios.
La reforma que se trata de llevar a cabo, en fin, no pretende sino proteger la creación y el esfuerzo de quienes colaboran en ella, que son muchos y no son sólo los creadores en último término. No tiene nada que ver con la libertad de expresión o el libre acceso a la cultura. Todo blogger podrá seguir escribiendo, toda web podrá seguir alojando cuantos contenidos lícitos desee y todos podremos seguir disfrutando de nuestro novelista o compositor preferido con total libertad. Con la misma libertad con la que elegimos el coche que ahora conducimos o los zapatos que calzamos. Pero la libertad no es el gratis total. No lo es para nuestro coche ni para nuestra ropa y no ha de serlo tampoco para la creación intelectual de la que queramos gozar. Reformemos a conciencia, por tanto, el asunto de las descargas en Internet, pero seamos rigoristas y empecemos a escarbar por la base. Nuestra cultura lo que sí merece es una reforma que remoce los cimientos, que corrija errores del pasado y que no se quede en una más o menos polémica disposición final de un anteproyecto de algo tan etéreo como esa economía que hoy se nos antoja insostenible.

Abstract

Unlawful discharges from the Internet of contents protected by royalties have become one big headache to music and audiovisual industries who nowadays suffer from severe ailments that can lead to terminal illnesses. The lack of insight when it comes to undertake new kinds of businesses, the scarce protection Spanish Law offers to entrepeneurs, and some other sociological factors make our task very difficult. The Spanish Government wants to design the necessary mechanisms to put an end to this kind of illegal activity and mitigate its adverse effects. This article offers a short analysis on the origin of this problematic, its subsequent legislative and doctrinal development and some brief notes that may be helpful to make society aware of the issue and might be used as starting points for future legal and social solutions and revisions.