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ENSXXI Nº 29
ENERO - FEBRERO 2010

ÍÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS
Notario de Cádiz

Economía sostenible

El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible dedica a la “agilización de la constitución de empresas y la adopción de actos societarios” tres artículos (41 a 43), que contienen, respectivamente, medidas de: i) simplificación de la constitución de sociedades mercantiles, ii) ahorro fiscal y iii) reducción de las obligaciones de publicidad de ciertos actos societarios. Las líneas que siguen se proponen demostrar cuán beneficiosa resultaría la profunda revisión del anteproyecto, en algunos de sus apartados.
En orden a la simplificación del proceso de constitución, se clasifica a las sociedades en tres grupos, que cabría llamar: i) de régimen común (anónimas, colectivas, comanditarias y las limitadas regidas por consejo de administración, de capital social superior a 30.000 € o con socios personas jurídicas), ii) de régimen simplificado (las limitadas no incluidas en los otros grupos) o iii) de régimen supersimplificado (las limitadas de capital no superior a 3.100 € y cuyos estatutos se adapten a algunos de los aprobados reglamentariamente) y se establecen medidas de agilización, distintas para cada uno de los grupos, en una escala creciente.
De la amplia batería dispuesta, en la que, sin embargo, abundan medidas o aplicadas hoy ya masivamente, o de aplicación pendiente de desarrollo reglamentario o de aplicación improcedente (obligación del notario de solicitar telemáticamente el certificado de denominación social; duración indefinida de la reserva y de la certificación negativa obtenidas notarialmente; ampliación a cinco de las denominaciones a incluir en la solicitud notarial; fijación de plazos para la autorización; obligación del notario de solicitar la asignación de CIF; obligación del notario presentar telemáticamente la escritura en el RM el mismo día de la autorización; reducción del arancel notarial; obligación del notario o del registrador de liquidar el impuesto; reducción de los plazos de calificación e inscripción; obligación del registrador de comunicar a la AEAT el CIF definitivo; obligación del registrador de remitir, gratuita y telemáticamente, al BORME el acto a publicar –no sólo la constitución, sino, ex arts. 144.2 LSA y 71.2 LSRL, su modificación-; exención de la tasa por publicación de la inscripción u obligación del registrador de hacerla efectiva en forma telemática en los demás casos; reducción del arancel registral), conviene detener la atención en estas dos, que no participan del tributo a las nuevas tecnologías que caracteriza al conjunto de ellas:

"En la amplia batería dispuesta, abundan medidas o aplicadas hoy ya masivamente, o de aplicación pendiente de desarrollo reglamentario o de aplicación improcedente"

- Detrás de la previsión de que el gobierno apruebe unos estatutos para las sociedades limitadas se oculta el ambicioso proyecto de corregir y encauzar la aplicación y hasta el entendimiento actual del sistema societario, que, según parece, debe liberarse de la artificiosa inflación a que le someten los operadores jurídicos que en él intervienen. La Ley de Economía Sostenible juzga insatisfactorio el sistema no sólo, según se ha visto, en el terreno de las formas, pues le aqueja también un problema de conceptos. Para corregir aquella inflación, no basta con acortar los trámites; es necesario ofrecer una nueva versión del Derecho Societario distinta de la que hoy proporcionan notarios y registradores, una versión más aligerada pero auténtica, a un tiempo sencilla e incontrovertible, tanto que, con ella en la mano, ya no habrá que hablar de plazos para autorizar o inscribir, pues el notario autorizará y el registrador “procederá a la calificación e inscripción” el mismo día en que lo pida el interesado. La corrección debe ser tan severa que el valor añadido de lo que todavía pueden ofrecer en el nuevo sistema, conjuntamente, notarios y registradores apenas si alcanza los 100 €.
Siendo limitadas el 99% de las sociedades que hoy en día se constituyen y el grueso de ellas de baja capitalización, la nueva ley es potencialmente idónea para marcar futuras líneas de tendencia: progresiva estandarización contractual (aunque sean “algunos” y no uno los estatutos previstos), que, lejos de reducir la litigiosidad, puede, antes bien, estimularla, al distanciar la norma del supuesto de hecho; empobrecimiento o pérdida de calidad del Derecho Societario aplicado: expropiado de todo incentivo económico, el notario, único operador hasta hoy capaz de ofertar, a costes eficientes, complejas herramientas societarias para la satisfacción de pequeñas necesidades, es invitado a no intervenir; reducción de la valiosa doctrina de la DGRN; jerarquización del modelo: sólo los grandes operadores económicos estarán en condición de acceder a un asesoramiento jurídico sofisticado. Demasiados efectos, en fin, para un único problema: sobreinterpretación del ordenamiento que caracteriza a la calificación registral.
 - El nuevo sistema se cierra con la previsión de que “para acreditar la correcta constitución de las sociedades, así como el nombramiento de los administradores designados en la escritura, bastará la certificación electrónica o en papel que, a solicitud del interesado, expida el Registrador Mercantil una vez practicada la inscripción” (para cuya expedición, sin embargo, éste sigue disponiendo del plazo de cinco días fijado en el inmodificado art. 77.6 RRM).  
En un sistema, como el nuestro, que dice que las sociedades mercantiles se constituyen en escritura pública (arts. 7.1 LSA, 11.1 LSRL y 119.1 CdeC), que en ésta debe hacerse constar la identidad de las personas encargadas de la administración (arts. 8. f LSA, 12. f LSRL, 125 y 145 CdeC) y que, desde luego, es correcta por veraz e íntegra (art. 1.218 CC y 17 bis Ley del Notariado), aquella previsión sólo puede explicarse como imposible traslación al nuestro de esquemas conceptuales propios del derecho anglosajón, que ha hecho, en punto a la constitución de las sociedades, una opción de política legislativa (vid. la británica Companies Act de 1985 y el valor del llamado certificate of incorporation -que se limita a constatar que es prueba suficiente de la regularidad de la constitución la declaración privada en tal sentido realizada por la propia sociedad en su statutory declaration of compliance- como medio exclusivo de acreditar la existencia misma de la sociedad y, correlativamente, de su capacidad para dar inicio a sus operaciones) radicalmente disconforme con la efectuada entre nosotros (vid. art. 15.2 LSA, sobre la capacidad de la sociedad “para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos” desde el momento mismo de otorgamiento de la escritura pública).

"La Ley de Economía Sostenible juzga insatisfactorio el sistema no sólo, en el terreno de las formas, pues le aqueja también un problema de conceptos"

La agilización de la constitución que nos ha ocupado se acompaña de una única medida de estímulo fiscal, consistente en la inclusión (en el artículo 19.2 del Texto Refundido de la Ley ITPAJD, sobre operaciones societarias) de un nuevo supuesto de “no sujeción”: la constitución y el aumento de capital, cuando la cifra resultante no supere 30.000 €, de (sólo) las sociedades limitadas no regidas por consejo y cuyos socios sean todos personas físicas. Claro que, para que exista el ahorro, será necesario antes recalificar el supuesto como de exención (y no de no sujeción); de no hacerse así, se dejará abierta la posibilidad de que se quiera cobrar con una mano lo que se ahorra con la otra, al girarse liquidación por la cuota variable del AJD (no parece que, a diferencia de lo que podría decirse de la prórroga, pueda dudarse que la escritura aquí “tenga por objeto cantidad o cosa valuable”). Por lo demás, la aplicación del beneficio sólo a las sociedades constituidas según los regimenes simplificados o supersimplificados carece aquí de sentido (¿porqué privar del beneficio a la limitada con consejo de administración?), haciendo, de paso, más compleja la medida (vg: ¿deberá acreditarse por la sociedad, con ocasión del aumento de capital por elevación del valor nominal de las participaciones, el contenido del libro registro de socios, para demostrar que no hay entre ellos personas jurídicas?).
En cuanto a la reducción de las obligaciones de publicidad, de acuerdo con lo anunciado en el art. 43 del anteproyecto, sus disposiciones finales 22ª y 23ª modifican la LSA y la LSRL para, en lo esencial, admitir la web de la sociedad, como medio de publicidad alternativo al periódico. Sobre esto, puede comentarse:
La medida tendría respaldo en la legislación comunitaria (en efecto: la reciente Directiva 2009/109/ CE, de 16 de septiembre de 2009, sobre obligaciones de información y documentación en fusiones y escisiones, admite, para los proyectos relativos a estas operaciones, la web como “alternativa a la publicación a través de los registros de sociedades”) sino fuera porque esa normativa se cuida de admitir el sucedáneo siempre que se garantice “la seguridad del sitio web y la autenticidad de los documentos” publicados, cautelas sobre las que guarda silencio la ley española y que, sin embargo, debieran cumplirse no sólo cuando la web sustituye a la publicidad oficial (en registros públicos, boletines o plataformas centrales), sino también cuando suple a la publicidad privada o convencional en diarios, concebida con la misma función de garantía que aquélla.
La de ahora no es la primera recepción legislativa de la web. Desde la Ley de Transparencia de 2003, el art. 117.2 de la Ley del Mercado de Valores sujeta a las sociedades cotizadas a la doble obligación de cumplir sus deberes de información “por cualquier medio técnico, informático o telemático” y de disponer de una página web “para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información y para difundir la información relevante” al mercado en general. Esas mismas sociedades (art. 112 LMV) deben, y todas las demás (art. 4 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero) pueden, publicar sus pactos parasociales o sus protocolos familiares en su página web. La medida se inscribe en el imparable proceso de cambio de los soportes de conocimiento.
La reforma se limita a la LSA y la LSRL y no extiende, por incompetencia o quizás por pudor, a la demasiado reciente Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales, de modo que, a la espera de la trasposición de la Directiva 2009 antes citada, la simplificación de las obligaciones de publicidad, en sede de transformación (art. 14.2), fusión (art. 43.2), escisión (art. 73.1) y cesión global de activo y pasivo (art. 87.2), con ser relevante, se detiene en la admisión, como alternativa a la publicidad convencional de los respectivos acuerdos en diarios, de su comunicación individual (a socios, titulares de derechos especiales y acreedores) a través de procedimientos seguros.  

"La reforma se limita a la LSA y la LSRL y no extiende, por incompetencia o quizás por pudor, a la demasiado reciente Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales"

La web suple al periódico para: i) la convocatoria de junta general (pero sólo en la limitada) y ii) la publicidad de ciertos acuerdos sociales (en anónimas: cambio de denominación, domicilio y objeto, reducción de capital, disolución y aprobación del balance final de liquidación; en limitadas: reducción de capital con restitución de aportaciones). Por el contrario,  la Web no suple nunca al BORME, que sigue siendo el medio de publicidad exclusivo del acto ya inscrito y concurre con aquélla como medio de publicidad de los mismos acuerdos -aún no inscritos- que hoy en día la exigen (reducción de capital, disolución y aprobación del balance final de liquidación). Por eso mismo, la reforma no se hace extensiva al art. 147.1.2 LSA (sobre publicidad del acuerdo de sustitución del objeto), ni al art. 146 LSA (sobre publicidad de las restricciones a la transmisión de acciones nominativas), pues, en ambos casos, la publicidad añadida se procura únicamente a través del BORME.
La sustitución del periódico por la web se hace depender, en algunos casos (arts. 150.1 y 263 LSA), del hecho de que ésta “no exista” y, en otros, mejor, (arts. 165 y 275.1 LSA; arts. 46.1 y 81.2 LSRL), de la “elección de la sociedad”. No es posible ayudar al legislador a explicar la discrepancia.
La web plantea problemas, también de técnica notarial: ¿Cómo podrá el notario verificar y acreditar la regularidad de la convocatoria de la junta general de la limitada, a la hora de admitir o denegar el requerimiento del acta de la misma (art. 101.1 RRM) o de autorizar la elevación a público de los acuerdos en ella adoptados -sino se tratara de junta universal- (art. 107.2 RRM: “El Notario testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará testimonio notarial del mismo”)?, cuando no parece que el notario pueda deducir, con valor de testimonio, una impresión a papel del contenido de la pantalla (arts. 113 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y arts. 253 y 264 RN; por el contrario, art. 207.1 RN, sobre idoneidad del acta para dejar constancia en el protocolo de la existencia de documentos en lugar determinado). ¿Qué requisitos exigir a la web, para que tenga un valor análogo a la edición, impresa o electrónica, de un periódico? ¿Cómo se puede afirmar hoy que el anuncio o al acuerdo estuvieron colgados en la web con antelación? ¿Bastará con que estén colgados en algún momento o deben estarlo durante cierto tiempo? Estos, y otros problemas análogos que pueden suscitarse, quedan, de momento, sin solución, cuando la legislación comunitaria (art. 2.2 de la Directiva 2009/109/CE) ha dado entrada a la web con la prevención de reconocer a los Estados miembros la capacidad de exigir a las sociedades “que mantengan la información durante un periodo específico” y de “determinar las consecuencias de la interrupción temporal del acceso al sitio web”. En suma, una reforma poco meditada en una materia, el derecho de información, demasiado sensible.

"Se modifican la LSA y la LSRL para, en lo esencial, admitir la web de la sociedad, como medio de publicidad alternativo al periódico"

La admisión de la web se hace acompañar de la reducción a uno del número de publicaciones en periódicos en un caso (reducción de capital social en la anónima) pero no en el otro (siguen siendo dos los periódicos exigidos para la modificación de denominación, domicilio u objeto de la anónima), cuando la lógica hubiera exigido o el mismo trato o, justamente, el contrario.
En fin, la medida, según se ve, es estrecha frente al BORME (cuando la normativa europea, si bien de momento sólo para los proyectos de fusión y escisión, permite su íntegra sustitución por la web) e insuficiente, pues no se hace acompañar de una verdadera revisión del todavía inflacionario y confuso régimen de publicidad de los actos mercantiles.

Abstract

The draft-bill of the Spanish Ley de Economía Sostenible (Sustainable Economy Act) contains three sections (41 to 43) dedicated to "expedite companies constitution and make companies decisions" which include, respectively, procedures on: i) simplification of corporations constitution, ii) tax savings and iii) reduction of obliged advertising of certain companies decisions.
The author analyzes the excesses and inadequacies of the new regulation.
He aims his attention to those sections that could question the coherence of the system, such as: Government ability to bias the content of private limited companies’ articles of association; displacement of the starting point of companies’ practices from the public deed to the registration; absence of advertising requisites in WebPages.