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ENSXXI Nº 29
ENERO - FEBRERO 2010

PAOLO CASTELLINI
Notario de Roma (Italia)

La Ley n. 51 del 23 de febrero del 2006, que ha convalidado con enmiendas el Decreto Ley n. 273 de 30 de diciembre del 2005, ha introducido en el Código Civil italiano el artículo 2645 ter, el cual permite la inscripción del vínculo de destinación disponiendo que: «las escrituras públicas mediante las cuales los bienes muebles o inmuebles inscritos en los registros públicos son adscritos, por un período no superior a noventa años o durante la vida de la persona física beneficiaria, para salvaguardar intereses dignos de tutela como la protección de las personas con discapacidad, de las administraciones públicas u otras entidades o personas físicas según lo dispuesto en el artículo 1322, párrafo segundo, pueden inscribirse con el objeto de que sean oponibles a terceros. El constituyente puede actuar únicamente para proteger los intereses señalados. No obstante, la gestión de los bienes otorgados puede ser asignada a un tercero aun en vida del constituyente. Los bienes adscritos y sus frutos no pueden ser utilizados para un fin distinto de aquel para el cual han sido destinados y no pueden ser objeto de medidas de ejecución salvo en caso de deudas contraídas para este fin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2915, párrafo primero».
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2645 ter del Código Civil italiano es posible inscribir “la destinación” en los registros públicos. Conviene incidir en que el contenido de dicha disposición ha de interpretarse como una “opción facultativa” la inscribir el vínculo que se constituye, logrando de este modo su oponibilidad. Con todo, éste conservaría su validez aun cuando el acto que contiene dicho vínculo no se inscribiera (a condición de que éste sea redactado siguiendo las formalidades prescritas y de conformidad con los requisitos exigidos).
Por tanto, dicha norma, si bien incide directamente en el sistema de publicidad requerido en los registros de bienes inmuebles, legitima definitivamente “la destinación”, dentro de los límites expuestos en la misma. Esto queda implícito, ya que el legislador italiano no ha dispuesto explícitamente una directriz específica.
La norma analizada no se limita a regular “la destinación” sino que dicta además principios y reglas a las que debe supeditarse para permitir su inscripción y por tanto, pueda lograr su oponibilidad frente a terceros.
Resulta evidente que, una vez consentida la inscripción de “la destinación”, no es necesario ampararse en otras normativas para lograr su legitimidad siempre que se respeten los principios generales del ordenamiento con respecto de su tenor específico.
A continuación, se recoge una descripción del hecho jurídico, que no pretende ser exhaustiva habida cuenta de la complejidad de las cuestiones que se pueden plantear. Ésta pone de relieve las características básicas de “la destinación” como tipología general reconocida por el ordenamiento jurídico italiano.

"La presente disposición introduce una profunda innovación en el sistema en cuanto a que antes de su introducción el legislador italiano reconocía sólo a algunos sujetos el derecho de crear masas patrimoniales aisladas"

Efecto segregativo
Con el acto mencionado se consigue el efecto de «aislar» los bienes objeto del mismo del patrimonio general del sujeto titular. Los bienes en cuestión tienen por finalidad conseguir un objetivo concreto y por tanto constituyen una masa patrimonial separada de la del constituyente.
Así pues, se sobrepasa el concepto de unidad del patrimonio del disponente. “La destinación” se divide en varias masas, diferenciadas entre sí siempre que el objeto de esta división (y por tanto, su segregación) pueda cumplir con los requisitos que el legislador exige en la disposición citada.
Gracias al vínculo que se establece con “la destinación”, los bienes objeto del mismo no pueden ser sometidos a procedimientos concursales o de ejecución destinados a alcanzar objetivos distintos al del vínculo establecido.
En efecto, los bienes vinculados pueden utilizarse únicamente para lograr el objetivo por el que han sido destinados y sólo pueden someterse a medidas de ejecución por los acreedores del patrimonio escindido.
Esta figura constituye por tanto una excepción relevante con respecto a la regulación fundamental del ordenamiento jurídico italiano, recogida en el artículo 2740 del Código civil, y según la cual cualquier sujeto debe responder de sus obligaciones «con todos los bienes propios, presentes y futuros»; en otras palabras, para salvaguardar los derechos de los acreedores y garantizar la igualdad de trato, cada persona ha de responder de las deudas con la totalidad de su patrimonio (tanto lo que posee en la actualidad como lo que poseerá en un futuro).  
La presente por tanto disposición introduce una profunda innovación en el sistema en cuanto a que antes de su introducción (que como hemos mencionado está enfocada a permitir la inscripción de “la destinación” en los registros de bienes inmuebles), el legislador italiano reconocía sólo a algunos sujetos el derecho de crear masas patrimoniales separadas (por ejemplo a los cónyuges o a un tercero con la constitución de un fondo patrimonial dirigido a las necesidades familiares a tenor del artículo 167 y siguientes, o a las sociedades participadas cuyo patrimonio queda supeditado a una actividad concreta en el sentido del artículo 2447-bis y siguientes).
Parecía que, a la luz de esta normativa, únicamente la ley y no la autonomía privada, podía derogar la normativa relativa a la responsabilidad ilimitada del deudor, establecida en párrafo primero del artículo 2740 c.c. Por tanto, bien se comprende ahora que, aunque la legislación se muestra flexible y reconoce “la destinación” como figura jurídica, ésta ha de cumplir con una serie de requisitos para ser válida.

"Con 'la destinación' se consigue el efecto de «aislar» los bienes objeto del mismo del patrimonio «general» del sujeto titular, no siendo perseguibles por los acreedores"

La finalidad
Debe estar encaminada a la salvaguarda de intereses digno de tutela.
De hecho, el perjuicio de los acreedores generales del disponente, citado anteriormente, es admisible en tanto encuentra su justificación en la aplicación del importante principio de tutelar los intereses del beneficiario del acto, intereses que deben tener un importante peso específico.
Este requisito de «interés digno de tutela» no constituye únicamente un requisito para la oponibilidad del vínculo sino también para la validez del acto en sí. La ausencia de legitimidad supone la insuficiencia del efecto segregativo y lleva aparejada la menor oponibilidad de “la destinación”.
Además del interés de un tercero, el interés digno de tutela puede ser el del disponente, siempre y cuando no se trate de un interés meramente egoísta.
Un aspecto delicado a tener en cuenta es si bastaría con hacer una valoración de la legitimidad del interés o si, de lo contrario, hubiese que proceder a una valoración del interés tomando como base la situación concreta del disponente de modo que “la destinación” pueda considerarse nula por carecer éste de legitimidad alguna, independientemente de que el objetivo fuere legítimo en sí mismo; se trata de evitar que el disponente  haciendo esto, limite las garantías generales de los acreedores.
La doctrina predominante establece que la remisión del artículo 2645-ter al párrafo segundo del artículo 1322 c.c. tiene por objeto crear un control por parte del legislador sobre la autonomía privada que no puede limitarse a un mero control de legalidad de “la destinación”; ya que de otro modo se daría cabida a cualquier finalidad aun cuando ésta no cumpliere con las disposiciones imperativas, el orden público o las buenas costumbres.
El artículo 2645-ter c.c. es de aplicación en supuestos específicos de utilidad pública y dignos de tutela. Así pues, aunque deja un amplio margen de elección para la autonomía privada, es el legislador el que fija los límites de actuación del particular. Estos quedan delimitados por la presente norma, cuyo tenor no podrá contradecir la lógica del artículo 2740 c.c.

Estructura del acto
La norma contenida en el artículo 2645 ter c.c. dispone expresamente que el acto se debe efectuar en la forma de “escritura pública” a efectos de su inscripción.
Esto significa que el propio acto puede ser redactado de forma distinta que la escritura pública pero su oponibilidad en lo relativo a los bienes muebles e inmuebles inscritos en registros públicos depende estrechamente de la antedicha forma pública.
Una vez admitida la categoría general de la figura jurídica de “la destinación”, surge otro problema que no se aborda y que está relacionado con cómo se puede lograr la oponibilidad frente a terceros de la constitución del vínculo de destinación en el caso de que existan otros bienes distintos de los bienes muebles o inmuebles registrados.
Esta dificultad podría invalidar la categoría general del acto de destinación (y no considerarlo válido para los bienes distintos de los mencionados anteriormente) hasta que el legislador no dicte una norma positiva que regule las modalidades de publicidad para hacer efectiva la oponibilidad del vínculo.
El acto de destinación es un negocio unilateral constitutivo del vínculo y no lleva aparejado en sí mismo ninguna transferencia. Los bienes objeto de la destinación - aun cuando estos son aislados del patrimonio residual del constituyente con la finalidad de garantizar la salvaguarda de los intereses legítimos para los cuales está predestinado el vínculo- se mantienen bajo la titularidad jurídica del disponente.
Por otro lado, “la destinación” puede ser equiparable a un negocio traslativo y por consiguiente, un negocio bilateral. Esta sería la hipótesis de la creación de un vínculo sobre el bien que se otorga en un contexto concreto, vinculado, a un tercero.
La duración del vínculo no podrá superar los noventa años o la vida de la persona física beneficiaria.

"La norma contenida en el artículo 2645 ter c.c. dispone expresamente que el acto se debe efectuar en la forma de 'escritura pública' a efectos de su inscripción"

 

Constituyente
Cualquier sujeto, persona física o jurídica puede crear el vínculo de destinación sobre sus propios bienes, siempre con arreglo a las disposiciones legales.

Beneficiario
El «beneficiario» de la destinación es el sujeto que ostenta el interés digno de tutela al cual se destina el vínculo de destinación. Por norma general, no es el destinatario de efectos traslativos o constitutivos de derechos reales.
La presente disposición define de forma aislada algunas categorías de beneficiarios (personas con discapacidad, administraciones públicas) añadiendo como destinatarios a «otras entidades o personas físicas». Este añadido concede por extensión a cualquier sujeto la posibilidad de convertirse en beneficiario.

Control notarial
El criterio de legitimidad supone un avance práctico importante sobre todo para el notario que autoriza el acto en su función de controlador de la legalidad y la conformidad, así como para la responsabilidad que asume al aprobar o invalidar el acto.
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el papel del notario se verá transformado.
Según una primera tesis «liberal», legitimidad equivale a licitud y por tanto, bastará con que el notario competente en virtud de lo establecido se limite al control de la legalidad, es decir, a comprobar si con un determinado acto no se persiguen objetivos ilícitos.
Según otra tesis «sistemática» es necesario adecuar los intereses protegidos por principios generales de nuestro ordenamiento a aquellos perseguidos realmente mediante “la destinación”. El notario asume una mayor responsabilidad, debiendo efectuar un examen de mérito, en otras palabras, una valoración concreta de la legitimidad del interés.

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2645 ter del Código Civil italiano es posible inscribir 'la destinación' en los registros públicos. Pero aunque no se inscriba, el acto mantiene su validez"

Diferencias con el trust
Finalmente, es conveniente exponer brevemente las diferencias entre el acto de destinación y el trust.
Los bienes constituidos por un trust forman parte de una masa separada, aislada del patrimonio del trustee. Por consiguiente, los acreedores personales del mismo no pueden perseguirlos. Además, el trustee, aun siendo el titular formal de los bienes, tiene la obligación de informar al settlor de la gestión y la administración de los mismos.
Por otro lado, el trust determina la creación de un patrimonio separado, encaminado a la realización de un interés concreto expresamente determinado en el instrumento constitutivo mediante el cual se realiza una forma de especialización de la responsabilidad patrimonial.
Desde el principio, los intérpretes de la norma en la que se inserta el artículo 2645-ter c.c., se han cuestionado si el vínculo de destinación no es, en realidad, una especie de trust.
La doctrina ha dado una respuesta negativa a esta pregunta, basándose en el hecho de que el negocio de destinación constituye una nueva figura jurídica que encuentra cabida en nuestro ordenamiento allá donde subsisten los requisitos del artículo 2645-ter c.c.
Por lo contrario, el trust es una figura importada del derecho extranjero y, como tal, introducida en nuestro ordenamiento a través de una norma de transposición. En el momento actual en Italia se puede crear un trust pero es necesario hacer referencia, en cuanto a la disciplina, a un ordenamiento extranjero que lo contemple.
El trust tiene un ámbito de operatividad más amplio y no se trata de un negocio de derecho interno. Se basa en el otorgamiento de la facultad gestora del settlor al trustee, fundado en la relación fiduciaria intercurrente entre ellos y conlleva la transferencia formal al trustee de los bienes constituidos.
Por otro lado, “la destinación” se caracteriza por el hecho de que el constituyente conserva la titularidad de los bienes sometidos al vínculo y los administra en primera persona, de conformidad con los intereses del sujeto beneficiario.
Además, el aspecto más importante a tener en cuenta es que la validez del trust no está supeditada a salvaguardar intereses dignos de tutela (siendo necesario que el interés perseguido sea legítimo y no siendo admisible un trust que contradiga los principios fundamentales del ordenamiento), como es el caso del acto de destinación. El settlor tampoco puede actuar contra el trustee para la consecución de los objetivos del trust, ya que esta facultad queda reservada al beneficiario.  
La separación patrimonial del trust es «bidireccional», operando tanto desde el settlor como desde el trustee, en el sentido de que el primero, debido a la creación del trust, ha perdido la disponibilidad de los bienes y el segundo no responde con el patrimonio personal para cumplir con las obligaciones contraídas en la gestión de los bienes del trust. En “la destinación”, la separación patrimonial es «unidireccional» y por consiguiente los acreedores del patrimonio otorgado, independientemente de que los bienes vinculados resulten insuficientes, pueden agregar igualmente el patrimonio personal del constituyente.
En cuanto a las formalidades, conviene resaltar que “la destinación” está, como se ha precisado, sometida a requisitos formales y temporales que no son característicos del trust.

Abstract

Act 51 of 23 February 2006 has ratified (after having incorporated some amendments) the decree-law 273 of 30 December 2005 and introduced in the Italian Civil Code section 2645 ter, that allows to register ascribed assets stating that: “Public deeds by which moveable and immovable property registered in Public Records Offices is ascribed at the most for 90 years or while the individual beneficially entitled is alive with the aim to protect interests worth of being defended, such as the protection of handicapped individuals, public administrations or other institutions or individuals, can be registered in order to make them enforceable against third parties. The constituent may act with the only purpose of protecting the abovementioned interests. However, a third party can be assigned to administer the ascribed assets even if the constituent is alive. The ascribed assets and their returns can only be used for the purpose they were ascribed to and cannot be subject to enforcement measures except when debts have been incurred for the same purpose, without prejudice to section 2915, first paragraph”.
Section 2645 ter of the Italian Civil Code allows registering the ascription in public records offices. We should bear in mind that this regulation approves an “optional right”, the registration of ascribed assets, that thereby become enforceable against third parties. Nevertheless, the constituent act would be equally valid if not registered provided it fulfils the prescribed formalities and meets the established requirements.