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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

JUAN VALLET DE GOYTISOLO
Notario y académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

Esta función configuradora, para cumplirla específicamente el notario, éste debe coenzar por traducir e interpretar la voluntad del otorgante u otorgantes del negocio jurídico de que se trate. Pero esta tarea traductora no se reduce a una traducción semántica y sintáctica, ni se detiene tampoco en una interpretación pragmática semiótica. Es mucho más profunda y extensa, porque alcanza la propia configuración y estructuración del negocio jurídico que, ante él, se pretende otorgar.
Quienes quieren otorgar un negocio jurídico y acuden a un notario para que se lo traduzca jurídicamente tienen más o menos clara una voluntad práctica o empírica que debe ser configurada jurídicamente, como la de otorgar tal o cual negocio jurídico, típico o atípico, simple, compuesto o complejo. En esos casos, la voluntad alumbrada puede resultar empíricamente muy clara en el sentido de que es, v. gr., la de testar o la de efectuar, la transmisión de una cosa gratuita u onerosamente.
Pero en ocasiones los linderos jurídicos de la voluntad empírica expuesta no están claros; y, muchas veces, habrá que articularla de uno u otro modo, o bien combinadamente o de manera atípica. Ello dependerá de muchas circunstancias, de hecho o de derecho, sustantivas, urbanísticas, registrales y fiscales.
La configuración jurídica dependerá, en cada caso, de las circunstancias de las personas que concierten la operación, de la situación urbanística de la finca, de los impuestos que se calcule gravarían a los otorgantes por las transmisiones que debieran efectuarse, por la repercusión de la operación en el impuesto sobre la renta de las personas físicas o en el de utilidades de las personas jurídicas, del arbitrio municipal de plusvalía que pudiera originarse, etc, etc. La solución considerada óptima en un caso, podría resultar la peor en otro. Pero, lo empíricamente querido por los contratantes ha de traducirse siempre jurídicamente sea de un modo o bien de otro.

"El notariado ha ayudado al legislador estimulándole y aportando su conocimiento de la realidad y la experiencia para soluciones y reformas"

En esa función configuradora es donde -como destacó un notario catalán, Daniel Danés, siguiendo anteriores precedentes- el notario puede mostrarse como artista del derecho. También, lo expuse así en mi alocución inaugural del Congreso de la U.I.N.L. celebrado en 1979, en el Palais des Congrès de Paris. Su tarea propia profesional hace que los notarios sean unos artífices del derecho vivo en la práctica del arte de lo justo. Y esta práctica, como la de todo arte, requiere el conocimiento de la theoría, o sea un conocimiento profundo de su realidad, un sentido poiético, adecuado al propio arte, una praxis con su sentido prudencial y, además, la teckné precisa que facilite la realización de la obra encomendada. Sin el dominio de la theoria, la poiesis, la praxis y la teckné, correspondientes, no hay artista ni artífice debidamente capacitado. Nos encontramos muchas veces en la precisión de efectuar lo que el notario francés André Lapéyre denomina "confrontación de los itinerarios" y "construcción de vehículos jurídicos nuevos".
Se trata de una labor de conformación de los medios adecuados a los fines, eligiendo alguna figura jurídica típica o bien realizando una construcción atípica en el ámbito de lo que resulte viable en el campo del derecho. Se trata de lograr el resultado que más adecuado sea para el logro de la finalidad pretendida compartidamente por ambas partes, cuando son dos, o por todas, si son más en un negocio plurilateral. Es una labor configuradora, en la que debemos engarzar las cláusulas y garantías que sean precisas para la más plena, perfecta, pacífica y segura realización de los fines queridos, en cuanto éstos sean lícitos. Es decir, en tanto justos y queridos, dentro del ámbito en el que las voluntades de los otorgantes pueden moverse libremente. O, en otras palabras, delimitándolas en el marco de lo jurídicamente posible, de una manera que no traspase los límites que la ley, la moral y los principios generales imponen.
En esa tarea conformadora, el notario debe moverse, por lo tanto, entre la voluntad de las partes, de un lado, y, del otro, aquello que es impuesto, a la par, por la ley y el orden de las cosas. La ley, algunas veces, es un muro o un dique; otras, es un carril o un canal, que constituye la única vía practicable a través de la cual puede discurrirse cuando sólo por ella se halla paso libre y expedito, puesto que en caso de seguir otro camino nos encontraríamos con el muro insalvable de alguna prohibición. En ocasiones, hallamos el camino despejado y en la ley solamente unas pautas, que nos indican diversos trayectos y medios utilizables, para recorrer aquel que resulte más conveniente, o unas directrices técnicas que nos pueden ayudar en esa labor de configuración jurídica propia de nuestra tarea profesional.
Mediante el ejercicio de esa labor los notarios han dado cauce a nuevas instituciones, han perfilado otras; han abierto caminos a legítimos intereses particulares. Algunas veces por vías indirectas y a través de cautelas -entre las que destacan las de opción compensatoria de la legítima- o bien por cláusulas específicas que, por lo menos en parte, han mantenido la eficacia de determinados actos o negocios regulados en la ley de modo excesivamente rígido en el fondo o en la forma.
En suma, como recordé en mi indicado discurso inaugural del XV Congreso Internacional de la U.I.N.L., Paris 1979, así conjugando el sentido realista de la justicia, el conocimiento de las normas y el arte de la elaboración jurídica con la práctica y técnica notariales, fue como operaron los románicos y operan hoy los de tipo latino, como artífices del derecho, que son, en su inserción profesional dentro de la vida negocial. De ese modo pueden efectuar las siguientes aportaciones:
a) Al conformar los negocios jurídicos contribuyen a configurar y concretar el derecho, hallando justas soluciones para satisfacer las nuevas necesidades.
b) Antaño, cuando y donde la costumbre era la fuente principal del derecho, y aún ogaño allí donde sigue siéndolo y siempre que quepa, los notarios coadyuvaron y coadyuvan con el pueblo en la formación de las costumbres y en el esclarecimiento de su consensus.
d) Hoy, muchas veces, el notario se adelanta al legislador en el hallazgo de soluciones, formulaciones jurídicas y nuevas instituciones, que brinda a la sociedad en la que vive.
e) Y, siempre, el notariado ha ayudado al legislador estimulándole, aportándole y ofrendándole su conocimiento de la realidad y su experiencia para la formulación más adecuada de nuevas soluciones legislativas o para la realización de las reformas legales precisas.