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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

ISIDORO LORA TAMAYO
Notario de Madrid

Un Real Decreto de 10 de junio de 2005 hace una regulación de la publicidad de las resoluciones concursales, modificando una serie de preceptos del Reglamento del Registro Mercantil. Ello es consecuencia de lo dispuesto en al artículo 198 de la Ley Concursal al disponer que “reglamentariamente se articulará un procedimiento para que el Ministerio de Justicia asegure el registro público de las resoluciones judiciales dictadas en procedimientos concursales declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de los administradores concursales, en los casos previstos en esta Ley”.
¿Cómo se lleva a cabo esta publicidad? Los artículos 2 y 3 de este RD disponen: Artículo 2. Sistema de publicidad. 1. La publicidad de las resoluciones judiciales dictadas, previstas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se realizará a través de un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia. 2. La gestión material del servicio de publicidad se encomienda al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que la realizará a sus expensas. Artículo 3. Inclusión en la red de las resoluciones judiciales. El registrador mercantil correspondiente al lugar del domicilio del concursado gestionará el tratamiento de los datos y su remisión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España en los términos previstos en el: Artículo 6. Acceso a la información del portal.1. El acceso al portal de Internet será público, gratuito y permanente.
Comparando estos  artículos, con el artículo 198 de la Ley Concursal, al principio transcrito, observamos que éste dispone que el Ministerio de Justicia debe asegurar el registro público de determinadas resoluciones judiciales, dictadas en los procedimientos concursales. El Real Decreto que comentamos, interpreta la expresión registro público por publicidad con acceso al público, por lo que en vez de crearse un registro al respecto se crea un portal de Internet, gestionado por el Colegio de Registradores de España. La interpretación hecha por el Real Decreto, de la expresión registro público, dudamos mucho que sea correcta y ello va a producir una serie de problemas y  disfunciones de difícil solución.  

"El R.D. interpreta la expresión registro público por publicidad con acceso al público, por lo que en vez de crearse un registro al respecto se crea un portal de Internet, gestionado por el Colegio de Registradores"

Quizás podría apoyarse esta interpretación en el artículo 23 de la Ley Concursal que establece “la publicidad de la declaración del concurso, así como de las restantes notificaciones, comunicaciones y trámites del procedimiento, podrá realizarse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine...” Sin embargo, a poco que se comparen este artículo y el 198 se observa que el artículo 23 se está refiriendo a la publicidad de los trámites del procedimiento, de las notificaciones que del mismo se derivan. El mismo artículo 2 del Real Decreto,  se refiere a las resoluciones del artículo 198 de la Ley Concursal, no a las del artículo 23. Al no  ser un registro público su publicidad es meramente informativa, sin que el tercero que confíe en esta publicidad quede protegido, tal y como lo reconoce la Exposición de Motivos de la Ley.
Sujetos a los que se extiende la publicidad
Debe extenderse  a todas las personas que puedan ser declaradas en concurso, sean o no comerciantes, sean físicas o jurídicas. Ello es lo que intenta el Real Decreto que comentamos, atribuyendo en su artículo 9, a los registradores mercantiles del domicilio del concursado la función  de tratamiento y remisión de la información al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España. Esta atribución produce extrañeza en algunos casos, en otros no puede llevarse a cabo y en algunos se producen situaciones que a nuestro juicio son antijurídicas y producen distorsiones del sistema.
Efectivamente produce extrañeza, que respecto de concursados que sean  personas jurídicas no inscribibles en el Registro Mercantil, por no tener carácter mercantil (por ejemplo las asociaciones, las sociedades civiles), inscribirse en otros registros (por ejemplo las cooperativas), deban remitirse las resoluciones judiciales inscribibles, por parte de los secretarios judiciales a los registradores mercantiles, para que estos a su vez la remitan al Colegio Nacional de Registradores. Lo lógico es que la remisión la hicieran  directamente los secretarios judiciales al citado Colegio. El sistema adoptado encarece, retrasa la publicación y crea un requisito inútil.

"Cuando falta la escritura de constitución la sociedad mercantil se inscribirá en virtud de un mandamiento judicial, bastando que en el mismo conste la denominación, el domicilio de la sociedad y la identidad de los socios de los que el juez tenga constancia. Sobran comentarios"

Respecto al deudor, persona física no comerciante o empresario, al no parecer lógico su remisión al Registro Mercantil, queda fuera de la publicidad de este portal informático, llevado por el Colegio de Registradores, con lo que la publicidad total que la Ley Concursal pretendía queda mermada. Así resulta del  artículo 324 del Reglamento del Registro Mercantil reformado al disponer: “además de la publicidad formal que deba darse por el registrador mercantil competente de las resoluciones judiciales inscritas o anotadas en su registro, el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España difundirá gratuitamente a través de Internet la publicidad informativa de las resoluciones judiciales relativas a deudores concursados, aunque estos no fueran inscribibles en el Registro Mercantil. En ningún caso se dará allí información de las personas naturales que no sean empresarios”.
Pero la situación más grave que se produce es en los casos que el deudor sea una sociedad mercantil no inscrita, para los que el artículo 322-3 reformado del Reglamento del Registro Mercantil dispone: “3. Si no estuviera inscrita en el Registro Mercantil la sociedad mercantil que hubiera sido declarada en concurso de acreedores, se procederá a su inscripción. En el caso de que faltara la escritura de constitución, la inscripción se practicará en virtud de un mandamiento judicial, que deberá contener, al menos, la denominación y el domicilio de la sociedad y la identidad de los socios de los que el juez tenga constancia”.  Seguramente lo previsto en este artículo merece un detenido estudio, imposible de hacer en este trabajo, en el que nos limitaremos, eso sí, en capítulo aparte, a destacar algunas de las distorsiones que el mismo crea.
Sociedades mercantiles no inscritas
Esta norma pretenderá ser un desarrollo reglamentario del artículo 24 de la Ley Concursal, según la cual “si el deudor fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, se inscribirá en éste las mismas circunstancias expresadas en el apartado anterior (declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales), practicándose previamente la inscripción del sujeto cuando ésta no constase”. Es decir cuando el sujeto sea inscribible, se practicará previamente la inscripción, pero para que el sujeto sea inscribible, será necesario que se haya constituido con los requisitos que la ley establece, entre otras cosas, para su inscripción.
Examinemos las dos situaciones contempladas por este artículo 322-3 del RRM La primera es que  la escritura de constitución de la sociedad no estuviese inscrita. Ello puede ser porque tuviera un defecto, calificado por el registrador y no subsanado por los otorgantes, porque éstos no quieran inscribirla o porque esté en formación. El artículo no matiza y ordena en ambos supuestos la inscripción. Observemos el primer caso, una escritura ha sido calificada con defecto insubsanable, puede que hasta por el mismo registrador que está tratando la información concursal, según este precepto tendrá necesariamente que inscribirse en el Registro Mercantil, aunque por ejemplo falte el objeto, tenga un capital inferior al legal, no se encuentre el capital de la sociedad de responsabilidad limitada íntegramente desembolsado etc.
En  los otros casos, los socios han querido mantener una sociedad irregular, con las consecuencias de ello, incluso para los acreedores, de buenas a primeras, en contra o sin voluntad de los mismos se transforma en una sociedad regular. Podría decirse que esta escritura está sujeta a calificación como cualquier otra. Ello es lo que debería ser, pero no creo que sea la interpretación correcta, desde el momento que se ordena la inscripción de la que no tiene escritura en los términos que veremos a continuación
Pero el tema es aún más grave, en el segundo supuesto contemplado, cuando falta la escritura de constitución de la sociedad mercantil. En estos casos se inscribirá, en virtud de un mandamiento judicial, bastando que en el mismo conste la denominación, el domicilio de la sociedad y la identidad de los socios de los que el juez tenga constancia. Creo que sobran comentarios, este artículo en contra de la generalidad de la doctrina y con clara infracción de la normativa legal está dando carta de naturaleza a sociedades mercantiles que no constan en escritura pública, que constan en meros documentos privados o incluso verbalmente.
Una norma reglamentaria, cuyo objeto es bien determinado,  infringe todos los artículos del C.d.c. o de leyes especiales que exigen la escritura pública para la constitución de la sociedad mercantil: artículo 119 C.d.c, 7 LSA,  11LSRL, entre otros; los que establecen los requisitos para la valida constitución de la sociedad y establecen las causas de su nulidad: 125, 145 y 152 del C.d.c, 8, 34 LSA, 12 y 16 LSRL, entre otros. Se cambia la perspectiva legal, doctrinal e institucional  y se pasa de inscribirse el contrato del cual surge la sociedad, a inscribir directamente ésta, sin atender al consentimiento, el objeto y la causa de quienes la constituyeron. En fin, se infringe el principio de legalidad, consagrado en al artículo 17 del C.d.c. permitiendo que un negocio que consta verbalmente o por documento privado, se inscriba en el Registro Mercantil, pues es claro que el mandamiento judicial es una orden de inscripción, no un documento público en el que consta la constitución de una sociedad.

"El portal informático regulado en el Real Decreto creemos que no puede sustituir la publicidad emanada del periódico oficial. Consideramos que no producirán efectos frente a terceros caso de no publicarse en el BORME"

El artículo 24 de la Ley Concursal es claro, el sujeto ha de ser inscribible, por lo que una sociedad que no conste en escritura pública no puede ser inscrita en el Registro Mercantil, como consecuencia de un procedimiento concursal.
Relación con el Registro Mercantil Central
El artículo reformado  323 del RRM dispone “1. El mismo día en que se hubiera practicado el correspondiente asiento, los registradores mercantiles remitirán al Colegio de Registradores los datos necesarios para la inserción del contenido de las resoluciones judiciales en el portal de Internet a que se refiere esta misma sección y harán constar la expresada remisión por nota al margen del asiento practicado. ..3. Los registradores mercantiles no remitirán los datos a que se refiere el apartado 1 al registrador mercantil central”.
Relacionando este artículo con el C.d.c. la contradicción es evidente. Efectivamente el artículo 18-1 dispone “practicados los asientos en el Registro Mercantil, se comunicarán sus datos esenciales al Registro central, en cuyo boletín serán objeto de publicación” y, por su parte, el artículo 21 añade “los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”.
Si recordamos el artículo 24 de la Ley Concursal, antes citado, ordena la inscripción en el Registro Mercantil de una serie de resoluciones judiciales relativas al concurso, ¿cómo un Real Decreto puede contradecir los artículos 18 y 21 del C.d.c,  prohibiendo la remisión al Registro Mercantil Central y su publicación en el BORME? ¿Cómo un RD puede alterar el sistema de oponibilidad frente a terceros establecida en Código de Comercio?. Consideramos que las resoluciones judiciales a las que se refiere el artículo 24 no producirán efectos frente a terceros, caso de no publicarse en el BORME; el portal informático regulado en el Real Decreto que comentamos, creemos que no puede sustituir la publicidad emanada del periódico oficial. Si ello es así  los problemas que pueden plantearse son para tratarlos largo y despacio.