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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

JOSÉ MANUEL GARCÍA COLLANTES
Notario de Madrid

A PROPÓSITO DEL "SEGUNDO INFORME MONTI"

El cinco de septiembre del presente año, la Comisión de las Comunidades Europeas hacía pública una comunicación titulada “Servicios profesionales. Prosecución de las reformas”. Bajo este título, lo que contiene esta comunicación no es más que el seguimiento del informe sobre la competencia en los servicios profesionales publicado el 9 de febrero del pasado año y conocido normalmente como “informe Monti”.
Recordemos brevemente que en esta última fecha, la Comisión Europea, a través de su comisario de Competencia Mario Monti, publicó el conocido informe que propugnaba una fuerte liberalización en los servicios prestados por determinadas profesiones, sujetas, según dicho informe, a un altísimo nivel de regulación. Las profesiones a las que se refería eran: Abogado, notario, experto contable, arquitecto, ingeniero y farmacéutico.
Eran cinco las categorías de reglas potencialmente restrictivas de la competencia en las profesiones a las que se refería el informe: Fijación de precios,  precios recomendados,  regulación de la publicidad,  requisitos de entrada y actividades reservadas,  normativas que rigen la estructura empresarial y las prácticas multidisciplinares.
El informe, tras constatar la existencia de serias restricciones en estos campos, se inclinaba por su revisión ya que, a su juicio, no estaban justificadas objetivamente. No obstante, se admitía que las restricciones pudieran subsistir  si tenían “un objetivo de interés general claramente definido y legítimo, si eran necesarias para lograr dicho objetivo y si éste no se podía alcanzar por medios menos restrictivos”. Finalmente, el informe apelaba a las autoridades de los Estados miembros para que llevaran a cabo un análisis completo de la necesidad de reforma en las profesiones correspondientes. Igual apelación se contenía hacia las organizaciones profesionales respectivas.
Terminaba el informe diciendo que, a lo largo de 2005, la Comisión informaría sobre los avances realizados en la eliminación de las restricciones antes mencionadas o sobre los casos en los que las justificaciones de estas normas hubiesen quedado justificadas.  Y este es precisamente el objeto del informe que ha sido presentado el pasado 5 de septiembre. Ha habido pues una continuidad de política, aunque ya no es Mario Monti el comisario europeo de competencia, sino que  tal responsabilidad está en la actualidad desempeñada por la holandesa Neelie Kroes.
El nuevo informe no es demasiado extenso. Pero sí lo es el estudio que acompaña al mismo No pretendo aquí hacer un resumen detallado pero creo que es necesario ofrecer algunas líneas generales de su contenido. Al igual que el informe anterior, el presente parte de una idea fija, preconcebida, que no se somete a discusión, ni siquiera a reflexión: la necesidad de someter a las profesiones que estudia a las reglas de libre competencia propia de las empresas. Esto constituye para la Comisión un postulado, esto es, una proposición cuya verdad se admite sin pruebas y que,  por ello, no necesita demostración. De ahí que no exista ni argumentación previa ni apoyo empírico alguno.
Así, por ejemplo,  el punto 7 del informe, tras afirmar sin más que las profesiones estudiadas están sujetas a una fortísima regulación restrictiva de la competencia, señala que ello “reduce los incentivos” de los profesionales, impide que “bajen los precios y aumente la calidad”, concluyendo que “esto es malo para los consumidores, la economía y la sociedad en general”. Igualmente, el punto 47 del estudio que acompaña al informe contiene una referencia explícita al notariado del que dice, sin explicación alguna que justifique tal afirmación, que “ofrece  servicios inadecuados a la situación actual de la tecnología”.
Tampoco es positivo que a la hora de estudiar los progresos realizados por los países, el informe ponga siempre como ejemplo y alabe a Estados de culturas jurídicas muy diferentes a las continentales. Los modelos favoritos son el Reino Unido, Dinamarca e incluso hay alguna referencia a ...Australia. Esto puede suponer una apuesta política por un determinada modelo de sociedad, que no es el nuestro, lo cual constituye una clara extralimitación de la Comisión.
No obstante lo anterior, el informe contiene aspectos positivos. Señalemos que en él se destaca desde el primer momento la necesidad de definir mejor el interés general que pueda servir para justificar la existencia de restricciones. Así, por ejemplo, habla de que “ciertos servicios profesionales producen bienes públicos que son valiosos para la sociedad en general, por ejemplo, la buena administración de justicia”. Y añade que “es posible que si no existiera regulación alguna, el suministro de estos servicios fuera insuficiente o inadecuado”. Quiero destacar aquí que numerosos disposiciones comunitarias  se han referido al notariado como importante “órgano colaborador de una buena administración de justicia”. (en el propio informe que comentamos se dice que el notario “ejerce deberes casi judiciales”).
Para definir igualmente el interés general que justifique las restricciones, el informe acude también a los conceptos de “asimetría de información” entre clientes y prestadores de servicios profesionales y al de “externalidades”. El primero sirve de piedra de toque para las profesiones que requieran un alto nivel de conocimientos técnicos y que, por ello, provoquen en los consumidores una gran dificultad para juzgar la calidad de los servicios que adquieren.   Por “externalidades” entiende el informe la situación en la que se encuentran las profesiones cuya función pueda tener un impacto determinante en la actuación de los terceros. Pone como ejemplo de ello a la auditoría, cuya inexactitud puede inducir a error a acreedores y a inversores.
Es interesante citar también las referencias contenidas al “test de proporcionalidad” para comprobar hasta qué punto una normativa profesional anticompetitiva contribuye al interés general y pueda estar entonces justificada objetivamente. A este fin,  señala el informe la conveniencia de que cada norma tendría que contener un “objetivo explícito” acompañado de una explicación indicativa de que dicha norma constituiría el mecanismo menos restrictivo de la competencia para la consecución de dicho objetivo.
¿Qué dice de los notarios el nuevo informe ? La referencia más explícita a la función notarial está contenida en el estudio que acompaña al informe, concretamente en los números 69 a 72 del mismo. Comienza diciendo que el argumento según el cual la necesidad de precios fijos en los honorarios de los notarios se basa en la necesidad de proteger a los consumidores frente a cargas excesivas, así como en la conveniencia de mantener el prestigio de la profesión no puede hoy sostenerse. A este respecto señala que, al haber desaparecido en otras profesiones las escalas fijas, no por ello ha disminuido la calidad de la profesión.
Lo que sucede es que éste no es el argumento empleado para justificar un arancel de derechos fijos. Los aranceles protegen a los pequeños consumidores, pero también al propio notario. Buena prueba de lo primero es el caso holandés, donde la libertad de tarifas notariales ha provocado una disminución de precios para las grandes empresas y un encarecimiento para los actos de familia y sucesiones. (Así lo han reconocido incluso las propias autoridades holandesas en una reciente jornada sobre “profesiones liberales y competencia” celebrada en Luxemburgo el 3 de mayo de este año). Pero también protegen al notario evitando la absurda situación de que un titular de una función pública estatal, controlador de la legalidad, pueda quedar a merced de los destinatarios de sus servicios, que son estatales. El Estado no puede “regatear” precios.
Contiene el estudio a continuación un reconocimiento (y ello es de agradecer) de la singularidad de la “profesión notarial latina” (sic) y reconoce que “muchas actividades notariales constituyen un ejercicio de la autoridad pública”. También reconoce que “la regulación de precios puede ser necesaria para proteger a los consumidores”, pero añade que “eso no significa que su eliminación sea imposible”, poniendo como ejemplo de “bondad suprema” la liberalización de aranceles operada en Holanda.
Sin embargo, la clave que nos sirve para desvelar el pensamiento que sobre la función notarial tienen los autores del estudio, está contenida en el párrafo siguiente que transcribo literalmente. Es largo, pero de enorme contenido clarificador.
Dice así: “...Merece la pena reiterar que los notarios no están al margen del alcance de la reglas de competencia de la CE. Aunque el ejercicio de la autoridad pública no es una actividad económica, el concepto de empresa es relativo. Una entidad  determinada puede ejercer parcialmente una actividad económica y ejercer parcialmente una autoridad pública. En la medida en que ejerza  una actividad económica, está sujeta a las reglas de la competencia. A pesar de que algunas actividades de los notarios se consideran por lo general como ejercicio de la autoridad pública, está claro que los notarios también ejercen actividades comerciales (económicas) para las que compiten con otros profesionales. La prestación de asesoría legal y la negociación inmobiliaria son ejemplo de ello”.
¿Qué idea está presente tras estas afirmaciones? La de un notariado con dos tipos de actividades. Unas que constituyen el ejercicio de una función pública y que, por ello, participan plenamente de la autoridad del Estado. Son las propias y genuinamente notariales: la redacción y la autorización de instrumentos públicos, con todo lo que ello lleva consigo indisolublemente unido ( consejo y asesoramiento implícito a esta función, adecuación de la voluntad de las partes, control de legalidad etc...). Frente a ellas (o mejor, al margen), otras que pueden o no estar relacionadas con las anteriores, pero que, en cualquier caso, pueden ser ejercidas con independencia de ellas y que nada tienen que ver con la soberanía del Estado. Son las actividades que los franceses llaman “separables”.
¿Es real esta imagen? ¿Existen actividades realizadas por los notarios al margen de su función pública? Indudablemente que sí, aunque ello no sea predicable de igual manera y con la misma intensidad en todos los países y para todos los notariados.  El caso más claro y extremo es el de Francia, donde los notarios actúan como administradores de patrimonio, agentes de la propiedad inmobiliaria, tasadores...Pensemos en España en las actividades de gestión.
Pues bien, el acierto del informe que comentamos radica en que, a diferencia del primer informe Monti de febrero de 2004, el presente recoge esta distinción de actividades para sugerir que solo a las segundas, a las no genuinamente notariales, esto es, a las actividades separables,  les han de ser aplicables las reglas de la competencia, dejando la puerta abierta a la consideración de que las actividades que participan del ejercicio de la autoridad pública (que no constituyen, por ello,  actividad económica) quedan al margen de la aplicación de dichas normas.
Esta es una idea, por otra parte, que coincide plenamente con la realidad legislativa europea. Lo observamos en la directiva sobre comercio electrónico (directiva 2000/31/CE de 8 de junio), en la recientísima sobre “calificaciones profesionales” o en la posible redacción de la futura directiva sobre “servicios en el mercado interior” actualmente en estudio en el Parlamento Europeo. En todas ellas, se viene a afirmar, con diferentes matices, la idea de excluir de su ámbito de aplicación a las actividades del notario “en la medida en la que comportan una participación directa y específica en el ejercicio de la autoridad pública”.
Y coincide también con la idea que siempre ha sostenido el notariado europeo: La función genuinamente notarial es pública y estatal, ejercida por profesionales seleccionados y nombrados por el Estado aunque situados al margen de la jerarquía administrativa. Y en este sentido ha de ser claramente deslindada del resto de las profesiones, pues su “objetivo” (utilizando el término que emplea el informe) que no es otro que el de redactar y autorizar documentos que convierte en públicos, controlando la legalidad por delegación del Estado, ha de justificar la existencia de normas reguladoras de la función.
Por supuesto que no todo es tan sencillo. Es fácil establecer la distinción entre actividades genuinamente notariales y actividades “separables” desde el punto de vista de los conceptos, pero no tanto en la práctica diaria de muchos notariados. También es fácil afirmar que las primeras han de estar fuera del régimen de libre competencia. Pero no lo es tanto si descendemos al detalle e intentamos coordinar esta distinción con las cinco categorías de reglas potencialmente restrictivas de la competencia a las que se refería el informe Monti y a las que aludía más arriba. ¿Acaso sería viable que una oficina notarial estuviese en régimen asociativo interprofesional para el ejercicio de las actividades de gestión y no para realizar instrumentos públicos?
Creo, de todas formas, que tal problema no se va a plantear, al menos a corto y medio plazo, pues lo que verdaderamente preocupa a los políticos comunitarios con relación al notariado no son tanto los requisitos de entrada, las actividades reservadas o la posibilidad de que sus miembros se integren en asociaciones interprofesionales, cuanto la libertad de precios de sus servicios. Así al menos se puso de manifiesto en las jornadas europeas sobre la competencia a las que antes me refería. Y en esta materia, la posibilidad de distinguir actividades es, sin duda, más asequible.  
Con todo, el documento que ahora ha sido presentado sigue siendo, al igual que el anterior de febrero de 2004, un informe dirigido a las profesiones afectadas y a los Estados. Para nosotros, notarios españoles, constituye de momento un documento más que nos ha de servir de reflexión para continuar en la tarea ineludible de diseñar el notario del siglo XXI.