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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

ANTONIO DOMÍNGUEZ MENA
Notario de Madrid

DESTRUCCIÓN DE LA ESCRITURA MATRIZ DE UN TESTAMENTO

Hace unos meses se me consultó acerca de cómo proceder para efectuar la partición de la herencia de un causante en cuyo certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad se reseñaba que había otorgado testamento en el año 1.902, si bien al solicitar copia autorizada del mismo no pudo expedirse, pues se comprobó que la escritura matriz no existía físicamente debido a que el tomo en el que debía constar encuadernada había quedado totalmente destruido durante un bombardeo en tiempos de la Guerra Civil. Esta última noticia resultaba de un documento suscrito por dos Notarios –el saliente y el sustituto de la Notaría que quedaba vacante– en el que reflejaban, en una lista de bajas, los tomos destruidos a causa del bombardeo.
La cuestión tiene su importancia pues, en principio, sólo puede efectuarse la partición en virtud del título sucesorio reseñado en el certificado de últimas voluntades, y, en defecto de este testamento, habrá que acudir a las reglas de la sucesión intestada, expresando el art. 912. 1º CC que la sucesión legítima tiene lugar cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez. El caso que estudiamos no encaja en ninguno de los tres supuestos expresados, pues el causante falleció con un testamento que, en principio, se supone válido y que tampoco ha perdido su validez; simplemente, no se conserva.

"Podría atribuirse a una persona una declaración de última voluntad que realmente no formuló por acudir a un medio extrínseco distinto de la voluntad del testador"

Esta no conservación nos conduce a los dos problemas que abordamos en este artículo:
a) La posibilidad de aplicar las normas del Reglamento Notarial relativas a la reconstrucción de protocolos en este caso (art. 280 RN).
b) La necesariedad de una declaración judicial de nulidad del testamento como paso previo a la apertura de la sucesión intestada (art. 912.1 CC).
En cuanto al primer problema, el art. 280 RN establece cómo proceder en casos de reconstrucción de protocolos notariales deteriorados o destruidos total o parcialmente, un procedimiento que se agiliza y facilita notablemente si se presenta copia del documento inutilizado expedida con las formalidades de Derecho -apartado e) del precepto-. En nuestro caso no se conserva ninguna, ni hay noticia del documento en registro alguno, salvo en el de últimas voluntades.
Por su parte, el apartado d) del precepto permite acudir a las declaraciones de testigos como uno más de los medios de prueba; recordemos que en 1.902 los testigos eran necesarios en el otorgamiento del testamento abierto (art. 694 en su primera redacción) pero, a menos que gocen del privilegio de la inmortalidad, razones de edad impedirán acudir a este medio; incluso si los testigos fueran absolutamente aptos, cabría pensar si su declaración sería por sí sola suficiente para basar en ella la reconstrucción, ya que estamos ante un acto de última voluntad, unilateral y personalísimo (art. 667 y 670 CC) , y podría darse el caso de atribuir a una persona una declaración de última voluntad que realmente no formuló por acudir a un medio extrínseco distinto de la voluntad del testador que, se dice, es la ley que rige la sucesión (aunque de la extensión de este axioma ya hablaremos en otra ocasión).
Por tanto, debido a las enormes dificultades prácticas, creemos que en nuestro caso no sería posible acudir a este procedimiento, precisando que no es obstáculo para su utilización el hecho de que ya no viva el Notario titular del protocolo en el momento del siniestro, ni que se trate de un testamento, pues, a estos efectos, según resulta de la Resolución DGRN de 12 de Julio de 1.947, en la expresión “Notario titular” también se incluye al Notario Archivero –a cuyo cargo están los protocolos que constituyen el Archivo Histórico formado por los que cuentan con más de veinticinco años de antigüedad-, y, por otra parte, el art. 280 RN no excluye expresamente de su aplicación a los testamentos.
En cuanto a la necesariedad de una declaración judicial de nulidad del testamento como paso previo a la apertura de la sucesión intestada, resulta una exigencia lógica en los casos de nulidad y pérdida de validez del mismo que se expresan en el art. 912.1º CC (y así se ha manifestado expresamente la Resolución de 18 de Enero de 2.005 en el caso de actas de herederos de causantes extranjeros, tratada en el primer número de esta Revista), pues se trata de dejar sin efecto una declaración de voluntad manifestada expresamente, pero que no se ajusta a los requisitos legales. En nuestro caso, no es posible saber si la declaración de voluntad es contraria al ordenamiento, simplemente porque no se conserva soporte físico de la misma.  Ahora bien, ¿es imprescindible un pronunciamiento judicial sobre esto como paso previo o existe algún cauce notarial que pueda agilizar la cuestión?

Sin perjuicio de que si los interesados lo estiman oportuno pueden acudir a la vía judicial, creemos que en este caso –como en tantos otros- la función del Notario puede conducir a una rápida solución mediante la tramitación ante el Notario Archivero de un acta mixta de presencia y notoriedad (conforme al art. 209 RN), instada por persona con interés legítimo, pues, recordemos, las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica.
Este acta tiene una doble finalidad: La primera, acreditar la inexistencia física de la escritura matriz del testamento, hecho exclusivamente comprobable por el Notario a cuyo cargo está el protocolo donde debería hallarse (como resulta del art. 222 RN, que dispone que sólo el Notario en cuyo poder se halle legalmente el protocolo estará facultado para expedir copias u otros traslados o exhibirlo a los interesados); y la segunda, acreditar la inexistencia de copias de cualquier clase del testamento en cuestión que podrían ser utilizadas en el procedimiento del art. 280 RN –en cuyo caso puede que no fuera necesaria la apertura de la sucesión intestada.
Para esto último y con la finalidad de evitar posibles perjuicios, podrían publicarse edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en un periódico de los de mayor circulación del último domicilio del causante o donde radiquen la mayor parte de sus bienes, anunciando la tramitación y finalidad del acta y requiriéndose a quienes tuvieren interés legítimo o tuvieren en su poder alguna copia del testamento o documento en el que se refleje el mismo para que aleguen lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos o aporten los documentos al Notario, con la finalidad de conseguir –o desvirtuar- la notoriedad pretendida. Todo ello, sin perjuicio de cualesquiera otros medios de prueba que el Notario estime pertinentes, incluso efectuando notificaciones personales a los interesados o recibiendo declaraciones de testigos.

Si el acta concluye con la declaración de ser notorias la no conservación de la escritura matriz y la inexistencia de copias o testimonios de cualquier clase de la misma, creemos que será suficiente para acreditar la apertura de la sucesión intestada e iniciar la tramitación del acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato (si las personas llamadas como tales fueran descendientes, ascendientes o cónyuges del finado); pero, en todo caso, habría que tener muy en cuenta el orden de suceder según la ley vigente a la fecha del fallecimiento del causante, que es el momento en que se produce la apertura de la sucesión (art. 657 CC) para determinar la competencia del Notario y la declaración de los derechos sucesorios (arts. 979 LEC de 1.881, aún vigente y 209 bis RN).