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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Beasaín

Defensa y utilidad

La cuestión se plantea frecuentemente en nuestros despachos, cuando se indaga en la voluntad y expectativas de quienes van a adquirir conjuntamente una vivienda. Éstos, normalmente en el momento previo a la compra de una vivienda, expresan al notario su voluntad de que la vivienda que con tanto esfuerzo han adquirido quede exclusivamente en manos del supérstite en caso de fallecimiento de uno de ellos. Y suele resultarles sorprendente la noticia de que en este supuesto la cuota vacante debe entrar necesariamente en el proceso sucesorio. Y, si como suele ser frecuente, la vivienda va a constituir la parte esencial de sus patrimonios, el supérstite por mor de las legítimas va a verse obligado a compartir dicha vivienda con otras personas.
Efectivamente, debido a las legítimas, la búsqueda de soluciones por vía testamentaria encuentra importantes dificultades. El caso es especialmente grave en las uniones de hecho, por la amplitud que pueden alcanzar entonces tales derechos legitimarios en oposición a los intereses del supérstite. Pero no es éste, desde luego, el único supuesto en que se plantea el problema: también es frecuente, por ejemplo, la consulta de cónyuges en trance de adquirir, normalmente con hijos pequeños, que desean asegurarse de que la vivienda va a quedar exclusivamente para el que resulte viudo, y con plenas facultades dispositivas. No es grato tener que explicarles entonces que una porción de la cuota del fallecido, aunque sea en nuda propiedad, va a tener que ser adjudicada a los hijos, y que cualquier disposición futura va a estar condicionada, por tanto, al consentimiento de los mismos, o a la siempre incómoda autorización judicial si éstos siguen siendo menores.
El problema, sobre todo en el caso de las parejas no casadas, puede ser atenuado mediante la constitución, preferiblemente en el mismo momento de la adquisición, de una comunidad compleja entre ellos de tal forma que cada uno de ellos resulte propietario en nuda propiedad de una mitad indivisa, en cotitularidad romana ordinaria, y simultáneamente usufructuario conjuntamente con el otro en un usufructo “conjunto y sucesivo” conforme al artículo 521 del Código Civil. En este caso, la cotitularidad de ambos sobre el usufructo no responde al modelo ordinario, por cuotas, sino a una forma especial y distinta de cotitularidad de carácter expansivo, de forma que fallecido uno de los cónyuges dicho usufructo va a corresponder íntegramente al supérstite, con independencia de cuál sea el destino que vaya a sufrir la cuota en nuda propiedad de aquél.
Sin duda, ya habrá quien se haya planteado la cuestión de si cabe en nuestro ordenamiento tal forma compleja de cotitularidad en dos planos, uno referido a la nuda propiedad y otro referido al usufructo. Se trata entonces de un usufructo sobre cosa propia y, entonces ¿qué ocurre con la consolidación, con el dogma de “memini res sua servit”?

"La afirmación de que el modelo básico romanista recogido en los artículos 392 y siguientes del CC debe ser seguido por todos los derechos reales no se sostiene"

Esta duda fue despejada por la importante Resolución de la DGRN de 22 de mayo de 2000. Como reconoció la misma, en este supuesto, las dos cotitularidades concurrentes no tienen la misma naturaleza, dada la vocación expansiva de la que recae sobre el usufructo, que no se da en la que se da sobre la nuda propiedad. Y es por esta distinta naturaleza por lo que se admite su concurrencia sobre idénticos nudo propietarios, sin que se produzca la consolidación. Esta fórmula, de hecho, ha sido elegida en diversas ocasiones por clientes por mí asesorados, sin que las correspondientes escritura hayan tenido mayores problemas en su devenir.
Sin embargo, tampoco esta solución es plenamente satisfactoria. Al supérstite le garantiza el usufructo vitalicio, pero no facultades dispositivas. Si por cualquier causa quiere en el futuro cambiar de vivienda, se puede encontrar con grandes dificultades. Por ello creo preciso dar un paso más, y plantear la cuestión de si cabría admitir que esa forma de titularidad expansiva en beneficio del cotitular supérstite, por algunos denominada un tanto impropiamente “solidaria”, se refiriera directamente al dominio. Es lo que en diversos ordenamientos se conoce como “pacto tontine”, una de cuyas variedades es el pacto “al más viviente” que regula el Derecho catalán.
Conviene para resolver esta cuestión detenerse en un breve análisis del funcionamiento de esas titularidades reales expansivas. Se trata de un supuesto de lo que Beltrán de Heredia ha descrito, en un análisis que la DG asumió en la referida Resolución, como “titularidad plúrima total”, en la que cada partícipe tiene desde el principio no un derecho sobre una cuota, sino un derecho a la totalidad, pero constreñido o limitado por el derecho del otro titular. De la misma manera que el dominio ordinario puede estar también limitado por cualquier carga real, aquí lo que limita el derecho del cotitular es otro derecho de idéntica naturaleza. Por eso, con el fallecimiento de uno de los cónyuges desaparece lo que constreñía la titularidad del otro, y el supérstite queda como único titular pleno, al producirse la expansión en su derecho preexistente, el acrecimiento.
Con este acrecimiento no se produce sin embargo una transmisión en su favor, como tampoco la hay a favor de cualquier propietario cuando desaparece la carga de su dominio, pues no se adquiere entonces nada que no le hubiera pertenecido desde el primer momento. Lo que se produce con el acrecimiento es una concreción definitiva en la titularidad, que hasta entonces había permanecido en una cierta indefinición.
Rivas Andrés ha añadido, en apoyo de esta explicación, un importante argumento en el tratamiento fiscal del fenómeno del acrecimiento en el caso del usufructo conjunto y sucesivo: a pesar de la conocida voracidad recaudatoria de las oficinas liquidadoras, no se conoce un caso en el que, fallecido un usufructuario, se haya intentado el cobro del Impuesto de Transmisiones (o Sucesiones) al supérstite por la expansión de su derecho de usufructo. Ello se debe a que efectivamente no hay en el acrecimiento ninguna transmisión, ni onerosa ni gratuita. El Texto Refundido del ITP y su reglamento de 1995 ordenan una única liquidación cuando se consolida con la nuda propiedad el usufructo pero no gravan la consolidación de éste en el supérstite.
Vuelvo a la cuestión planteada: ¿es admisible ese acrecimiento por fallecimiento en un condominio en que así se configurase? La posición de la dogmática tradicional ha sido en este punto absolutamente cerrada: se considera que el condominio debe seguir en nuestro ordenamiento necesariamente el modelo romano de las cuotas ideales fijas. En este sentido, una resolución de la DG ya añeja, de 1946, rechazó la posibilidad de un derecho de propiedad que perteneciera solidariamente a varios titulares, con el correspondiente acrecimiento, por considerar que esta figura contravenía principios de orden público en nuestro Derecho. Y el tiempo no parece haber hecho mella en esta postura tan rigurosa, mantenida hasta hoy por la DG. En la resolución de 15-2-2000 insiste en que “la titularidad plural de los derechos reales queda sujeta en Derecho común, como disciplina básica, al régimen de comunidad de bienes contenido en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, lo que excluye en principio la admisión de titularidades dominicales solidarias”.
Otros argumentos podrían avalar esta posición: La consideración de que si la cotitularidad expansiva se admite en el usufructo ello es excepcional, dado su carácter temporal y frecuentemente vitalicio, que no tiene el dominio. O que su admisión supondría una cómoda vía para defraudar los derechos de los legitimarios.
Sin embargo, a pesar de los argumentos expuestos, a mí me parece cada vez más difícil el sostenimiento de esta postura tan cerrada.
Analizamos en primer lugar el argumento de la exigencia de seguir el modelo romano por consideraciones de orden público. En primer lugar, si efectivamente al Derecho romano le repugnaba la idea de las propiedades colectivas o “en mano común”, creemos que no es éste el caso de la forma de titularidad que analizamos. De hecho, la idea del acrecimiento en los derechos no le resulta extraña a las fuentes romanistas. Pero en todo caso, y aunque admitiéramos la necesidad de esta exigencia estricta en los precedentes, y cualquiera que sea el alcance que queramos dar a la interpretación histórica del art 3 del Código, en nuestro ordenamiento, tales consideraciones deben de ceder ante otros argumentos de derecho positivo. Y vamos a ver que los hay.

"Si tenemos que admitir esta posibilidad a los cónyuges, tanto sobre bienes privativos como gananciales ¿cómo podemos seguir privando de esta utilidad a otras personas, como a los integrantes de una unión de hecho?"

La afirmación de que el modelo básico romanista recogido en los artículos 392 y siguientes del CC debe ser seguido por todos los derechos reales no se sostiene.
La cotitularidad con acrecimiento se admite, y es frecuente, en el caso aludido del usufructo. Por remisión a su normativa, también hemos de admitirlo en el derecho de habitación y, como ha demostrado Rivas Andrés, también en los derecho reales limitados de disfrute, como las servidumbres. La hipoteca solidaria, o en garantía de créditos solidarios, incluso en supuestos de solidaridad activa, ha sido también reconocida por la jurisprudencia. E incluso creo que nada puede impedir que de esta forma se constituyan derechos de adquisición preferente: Si pueden establecerse varios derechos de adquisición preferente a favor de diversas personas, sobre la misma cosa, y estipularse la “igualdad negativa” de rango entre ellos, de forma que ejercitado el derecho por uno cualquiera de ellos se extinga el de los demás, no veo qué puede impedir la admisión de un derecho de este tipo a favor de varios titulares que no tuviera que ser ejercitado por todos, sino que en el mismo la facultad adquisitiva se concediera de forma independiente y completa a todos y cada uno de los cotitulares.
Así, el argumento de ser contrario al orden público parece debilitado cuando este modelo de titularidad expansiva se permite en los demás derechos reales, incluso cuando no tengan carácter vitalicio, sino indefinido en su duración. Y lo debilita aún más la circunstancia de que un supuesto concreto, como es el llamado pacto al más viviente” es admitido expresamente por el Derecho catalán.
Los contra argumentos más importantes, sin embargo, son de derecho positivo. En primer lugar el propio artículo 392,2, demasiadas veces olvidado, admite en esta materia la autonomía de la voluntad, cuando considera preferente en la regulación de la comunidad a lo pactado por los interesados frente a las disposiciones del Código. Y si bien es verdad que algunas disposiciones del Código deben, sin embargo, considerarse imperativas por responder a principios de orden público, como las que regulan la acción de división (sólo excluibles en ciertas comunidades funcionales), no encontramos ninguna que prohíba el acrecimiento por fallecimiento. Ni tendría sentido que la hubiera cuando esa disciplina básica se aplica también a otras cotitularidades reales, como el usufructo, en las que dicho crecimiento se admite sin ningún problema.
Rivas Andrés ha defendido que los artículos 1.353 y 1355-2º del Código, introducidos por la reforma de 1981, admiten para los bienes gananciales esa forma especial de titularidad conjunta, pues se trata de formas de adquisición “conjunta y sin atribución de cuotas”. Dado que la doctrina moderna diferencia ya con claridad, desde la reforma de 1981, entre titularidad y ganancialidad, esta forma de atribución conjunta y sin cuotas se ha de referir necesariamente a la titularidad.
Si profundizamos en el análisis de dichos preceptos, las conclusiones que podemos extraer de su interpretación “a contrario” son aún más espectaculares. Del artículo 1353 se deduce que cabe que los bienes recibidos a título gratuito por los cónyuges “conjuntamente y sin especial designación de partes” tengan carácter privativo por haberlo dispuesto así el disponente. Y del artículo 1355, que los cónyuges pueden también acordar en sus adquisiciones onerosas “conjuntas y sin atribución de cuotas” que tales bienes tengan carácter privativo. En esos casos, dado que estaríamos ante cotitularidades conjuntas sin cuotas, nada puede impedir, al habernos apartado del modelo romanista, que se pueda producir el acrecimiento incluso sobre bienes privativos si así se hubiere pactado.
Y si tenemos que admitir esta posibilidad a los cónyuges, tanto sobre bienes privativos como gananciales ¿Cómo podemos seguir alegando que la figura contraviene el orden público? ¿Y cómo podemos seguir privando de esta utilidad a otras personas, como a los integrantes de una unión de hecho?
Tampoco nos parece que pueda sostenerse que la admisión se esta forma de cotitularidad expansiva tenga carácter excepcional en el usufructo por ser éste normalmente vitalicio. En primer lugar, el artículo 521 del código no se aplica sólo al vitalicio. Y además la propiedad también puede constituirse negocialmente como temporal para determinadas personas. En realidad, en esta forma de condominio expansivo, con el llamamiento al todo lo que existe para cada cotitular es un derecho condicionado suspensivamente en cuanto a su acrecimiento al fallecimiento del otro, y sujeto a la vez a la condición resolutoria de su premoriencia. Y si tal resultado puede obtenerse obligacionalmente ¿Por qué no podemos dar a esos pactos eficacia real, conforme al citado artículo 392,2 del Código?
Por último, tampoco nos parece que pueda defenderse que la inadmisibilidad de la figura se basa en la posibilidad de la lesión de las legítimas. Desde luego, porque podría no haber legitimarios. Pero, aunque los hubiera, sus derechos no se lesionarían con la figura. Y es que no hay, en realidad, atribución gratuita pues como hemos visto, no hay auténtica transmisión en el acrecimiento.

"En la relación interna de los cotitulares lo que hay es una inversión de alto riesgo. La causa del enriquecimiento o empobrecimiento que resulte con el primer fallecimiento para el patrimonio de cada cotitular tendría en todo caso carácter oneroso y aleatorio"

En realidad, en la relación interna de los cotitulares lo que hay para sus respectivos patrimonios es una inversión de alto riesgo, un “doble o nada”. La causa tanto del enriquecimiento como del empobrecimiento que resulte con el primer fallecimiento para el patrimonio de cada cotitular tendría en todo caso carácter oneroso y aleatorio, lo que excluye su inoficiosidad.
Tenemos en la realidad cotidiana otros ejemplos de negocios aleatorios de los que sí va a derivar probablemente un perjuicio para los legitimarios, como ocurre con frecuencia en la cesión que hacen personas sin recursos líquidos de la nuda propiedad de una vivienda a cambio de una renta vitalicia. Como en este caso, también aquí el carácter oneroso implícito en lo aleatorio excluye, en todo caso, el perjuicio de las legítimas.
Lo cierto, además, es que esta figura del condominio expansivo, sujeto al llamado “pacto tontine”, se admite en diversos países. En algunos, como un pacto asociado a un régimen económico matrimonial, generalmente de separación o de comunidad universal, como ocurre en Francia o Bélgica. En otros países, como Holanda, su admisibilidad se extiende también a miembros de una unión de hecho. Y en otros, se admite sin más entre toda clase de personas, incluso aunque no tengan parentesco o relación especial alguna, como es el caso de Luxemburgo y de los países anglosajones. Por supuesto, es éste último modelo, el más favorable a la autoregulación de intereses sin cortapisas, el que considero mejor.
En España, tenemos el supuesto del llamado “pacto al más viviente”, que el legislador catalán ha querido impulsar en la última reforma de su Derecho matrimonial. Sin embargo, al indicar, con indisimulada pretensión expansiva, los supuestos de admisibilidad del mismo, ha seguido reconociendo implícitamente su carácter excepcional, y no aplicable a otros supuestos.
Si se trata de una forma de auteregulación del dominio que puede prestar una gran utilidad social, que es reconocida en muchos países de nuestro entorno, y que ni lesiona ninguna regulación imperativa ni resulta contraria al orden público ¿Qué motivo de inercia histórica puede impedir que la copropiedad con acrecimiento en caso de fallecimiento sea admitida como cosa normal en nuestra vida jurídica?