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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

DIVORCIO EXPRESS Y CÓNYUGE VIUDO

La reciente ley 15/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, introduce en su artículo segundo algunas modificaciones en materia de derechos del cónyuge viudo, que resuelven problemas que estaban planteados con la legislación antigua pero que también introducen interrogantes nuevas.

Separación de hecho y culpabilidad: aspectos notariales. La principal modificación en este ámbito es la introducción de la separación de hecho como elemento excluyente de la aptitud del cónyuge viudo para adquirir la legítima (para ser “cónyuge sucesible”, que dicen los franceses) y la eliminación del elemento de la culpabilidad en la separación, en plena concordancia con una de las finalidades de la nueva ley, proclamada en su Exposición de Motivos: “Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación”.
De esta manera, el artículo 834 del Código Civil, que reconocía la legítima al cónyuge viudo “que no estuviera separado o lo estuviera por causa del difunto” hoy sólo se la reconoce al mismo si “no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho”. Paralelamente, modifica el artículo 945, relativo a la sucesión intestada, para sustituir la exigencia de “separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente” por la simple referencia a la separación de hecho (esta última modificación no se contemplaba en el proyecto de ley). Como decía KIRCHMANN, una sola palabra del legislador da al traste con bibliotecas jurídicas enteras, y en este caso la modificación pone fin a una larga polémica sobre si la separación judicial producía automáticamente la pérdida de la legítima sin excepción ninguna; si la separación producía la pérdida de la legítima sólo para el cónyuge culpable; o si, finalmente, la separación judicial producía la pérdida de la legítima, salvo el caso excepcional de que el viudo fuera declarado inocente y el difunto culpable. Hubo doctrina para todas las posiciones, pero la Dirección General se decantó por esta última opinión en la resolución de 25 de junio de 1997.
Una segunda cuestión era si, bajo la legislación modificada, la separación de hecho estaba o no incluida como causa para la no adquisición de la legítima. Las opiniones eran también muy variadas. Entre otros muchos argumentos, a favor militaba el hecho de que el viudo perdía sus derechos abintestato por estar separado de hecho “por mutuo acuerdo que conste fehacientemente”, conforme al art. 945 antes mencionado,  por lo que una mínima coordinación exigiría que también perdiera la legítima. Sin embargo, otra parte de la doctrina, y también la Dirección General en la misma resolución antes señalada, entendía que la separación de hecho no producía la pérdida de la legítima, entre otras cosas porque el artículo 945 no podría influir en el 834 por el diferente fundamento de las sucesiones que regulan.

"Cuando el Estado decide prescindir de 'formalismos innecesarios' como los que afectan a la vida conyugal, esta abocando a los particulares a la vía judicial en caso de discrepancia o no colaboración"

No es preciso extenderse ya en estas cuestiones, pero conviene recordar que a las sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley se le aplicará la normativa anterior y por consiguiente seguirá gravitando la duda del efecto de la culpabilidad y de la separación de hecho sobre la aptitud del viudo para suceder.
Ahora bien, la separación de hecho a la que se refiere la nueva ley cuál es: ¿la que se produzca por mutuo acuerdo? ¿la que además conste fehacientemente? ¿se incluye el abandono por parte de sobreviviente o la provocada unilateralmente por el causante, incluso con malos tratos? En mi opinión, si se quiere ser consecuente con la letra y con el espíritu de la ley, que excluye toda culpabilidad, no habrá más remedio que incluir todo supuesto, máxime cuando ha desaparecido la referencia al mutuo acuerdo fehaciente del artículo 945, que podría haber servido como argumento sistemático para exigir en el 834 este mismo requisito. No obstante, ya ha habido voces que exponen sus dudas al respecto1.
Además de esta cuestión sustantiva, la nueva legislación plantea un interrogante de naturaleza procesal: ¿podrá el notario declarar la notoriedad de la separación de hecho a los efectos de la legítima o del llamamiento abintestato del viudo en la declaración de herederos?
La cuestión no parece que pueda ventilarse en un comentario a vuelapluma, pero podemos hacer una primera aproximación. Por un lado, si el acta de notoriedad tiene por objeto “la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimar situaciones personales y patrimoniales, con trascendencia jurídica” (art. 209 RN), y además el notario tiene encomendada la declaración de herederos si se tratare de determinados parientes, puede defenderse que siendo la separación de hecho un posible “hecho notorio” más enmarcado en dicha declaración de herederos, el notario no sólo puede sino que debe decidir sobre el mismo, a través de las pruebas que considere procedentes. Se trataría de hechos que son conocidos por la generalidad de las personas que se encuentran una relación directa o del entorno social de la persona a quien afecta y que se podrían determinar a través de actas de notoriedad.
Pero, por otro lado, se ha dicho que el acta de notoriedad no se engloba en la  función propiamente notarial o que, al menos, tiene una naturaleza especialísima dentro de ella porque no contiene una afirmación del notario de lo que ve, oye o percibe por los sentidos, sino una estimación, un juicio a la vista de las pruebas que practica, más propia de la función judicial, concretamente de la jurisdicción voluntaria. Y ello podría hacer dudar de la competencia del notario a estos específicos efectos.
En mi opinión las dos cuestiones fundamentales al respecto son, primero, si existe una competencia residual del Notario para la declaración de notoriedad de hechos que puedan “fundar y declarar derechos y legitimar situaciones personales y patrimoniales con trascendencia jurídica”. Y presupuesta la respuesta positiva ¿cabe también que esos hechos funden no sólo derechos sino también la pérdida o de no adquisición (en este caso del viudo) de derechos sin un juicio contradictorio?
Particularmente, respondería a la primera cuestión en un sentido negativo pues pienso que la atribución general al notario de la función de declarar la notoriedad de hechos que hace el Reglamento Notarial ha estado siempre complementada con una atribución singular en cada materia de una trascendencia jurídica específica al hecho probado a través del acta. Es decir, una cosa es que el notario pueda declarar la notoriedad de un hecho, y otra cosa será que tal declaración pueda fundar o legitimar derechos, para lo cual será necesaria una especial habilitación legal (véase la declaración de herederos, las actas hipotecarias de reanudación del tracto, o excesos de cabida o de complemento para inmatriculación, etc, cuyos procedimiento y efectos se regulan en normas específicas).
En cuanto a la segunda pregunta, francamente me resulta difícil de aceptar que mediante un acta de notoriedad, sin quizá oír al viudo y sin ulterior recurso, pueda decretarse la no aptitud del viudo para recibir los derechos legitimarios o la herencia intestada para, en el número siguiente de protocolo proceder a la partición sin el viudo y en el ulterior vender sin su consentimiento los inmuebles de la herencia. Pienso que excede de nuestras funciones la declaración de un hecho que incluye una concreción  de un concepto jurídico indeterminado (el concepto de “separación de hecho”, como hemos visto, puede englobar muchas situaciones diferentes) sin una habilitación legal específica2.

"La ley no admite hoy reconciliación de hecho. Parece un contrasentido dar carta de naturaleza a la separación de hecho frente a lo que figura en el registro civil y no admitir la misma situación fáctica respecto a una decisión judicial"

Cuando el Estado decide prescindir de “formalismos innecesarios” como los que afectan a la vida conyugal, dando validez a cualquier situación personal sin requisito ninguno (ni siquiera el mutuo acuerdo que conste fehacientemente) está abocando a los particulares a la vía judicial en caso de discrepancia o no colaboración, pues mal puede pretender que el fedatario público asuma directamente funciones que puedan rayar en lo contencioso sin el imperium judicial y sin que le hayan sido específicamente atribuidas a esas declaraciones unos efectos jurídicos, determinando a la vez el procedimiento correspondiente que garantice formalmente los derechos de todo los implicados3.
En definitiva, estimo que el notario no podrá prescindir de declarar los derecho del viudo si no se le acredita la separación de hecho mediante la resolución judicial o si no comparece el cónyuge viudo confirmando la separación de hecho y los efectos jurídicos anudados a ella (pues a nadie más puede perjudicar y además puede renunciar). Pero ¿y si se trata de una separación por “mutuo acuerdo que conste fehacientemente”, hoy deslegalizada? En mi opinión, si los cónyuges han formalizado su situación en escritura pública, no parece que estemos ya ante un hecho dudoso o controvertido, sino que por el contrario los cónyuges han prestado su consentimiento anticipadamente a esta situación y a sus consecuencias. Es cierto que existe la posibilidad de que entre los cónyuges hubiera mediado reconciliación, pero en este caso parece que correría de cuenta de los cónyuges la responsabilidad de destruir la apariencia creada mediante un documento del mismo nivel formal que consagró la separación de hecho, y que se anotara en la matriz de éste4. De hecho, la separación judicial también acaba con la reconciliación y ello no impide la declaración de herederos.

La continuación del pleito. Un segundo aspecto modificado por la ley y que tiene cierto interés doctrinal es el relativo a la continuación del pleito cuando uno de los cónyuges falleciera estando presentada la demanda: el artículo 835 establecía que “cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda, se esperará al resultado del pleito”. La ley 15/2005 suprime este párrafo, dejando reducido el artículo al párrafo segundo, relativo a la reconciliación.
Lo cierto es que la continuación del pleito estando presentada la demanda que contenía el artículo 835 hoy modificado había producido cierta polémica en la doctrina, pues según algunos autores el carácter personalísimo de la acción de separación la haría intransmisible a los herederos en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges. En mi opinión, por argumentos ya expuestos en otro lugar5, era defendible la postura que admitía la continuación del pleito en estos casos, como medio para determinar si había existido o no culpabilidad, elemento determinante a la hora de fijar si el viudo conservaba o no su legítima. Así lo entendió también la resolución de la Dirección General de 25 de junio de 1997.
Ciertamente, eliminada hoy la idea de culpabilidad e introducida la separación de hecho como causa de no adquisición de derechos hereditarios del viudo, puede tener más sentido la supresión de la regla del párrafo primero del art. 835 y prevalecer la idea del carácter personalísimo de la acción. Ahora bien, ello supondrá que presentada la demanda y fallecido uno de los cónyuges, el sobreviviente conservará su derecho, a menos que existiera separación de hecho. Y pueden producirse efectos colaterales no deseados: piénsese el caso de que se solicite la separación judicial pero todavía no exista la separación de hecho por razones prácticas o de otra índole (no disponer de vivienda, dificultades económicas...). Técnicamente, en este caso el sobreviviente conservaría su derecho si el otro falleciera antes de la sentencia.

"A las sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley se les aplicará la normativa anterior y por consiguiente seguirá gravitando la duda del efecto de la culpabilidad y de la separación de hecho sobre la aptitud del viudo para suceder"

La reconciliación. En cuando a la reconciliación, ya admitida anteriormente como causa de conservación del derecho, es de notar que hoy se exige esté notificada al juzgado que conoció la separación conforme al artículo 84 (este requisito no figuraba en el proyecto).
Resulta curioso observar que la ley no admite hoy reconciliación de hecho. Y lo cierto es que parece un contrasentido dar carta de naturaleza a la separación de hecho frente a lo que figura en el registro civil, y no admitir la misma situación fáctica respecto a una decisión judicial.
Es de notar también que se suprime el concepto de perdón del antiguo 835, que presupone culpabilidad. Quizá por ello, el art. 84, antes mencionado y que también se modifica, exige ahora que la reconciliación haya sido puesta en conocimiento del juez por ambos cónyuges separadamente. No obstante, aunque ya sólo quepa el concepto de reconciliación no se ve por qué ésta no pueda ser conjunta y tenga que comunicarse separadamente.

La supresión de la discriminación de los antiguos “adulterinos”. La nueva ley suprime también el párrafo segundo del artículo 837 del Código civil que, como es sabido, aumentaba los derechos del viudo cuando los hijos con los que concurría fueran solo hijos del viudo concebidos constante el matrimonio de ambos, estableciendo que gravaría el tercio de mejora y luego el tercio libre.
Este precepto fue criticado por inconstitucional por implicar una discriminación por razón de nacimiento. Otros autores (entre ellos VALLET y DE LA CÁMARA) entendieron que no había tal ya por razones de equidad para la viuda (si una viuda sin hijos concurre con hijos solo de su consorte tiene derecho a la mitad en usufructo y si concurre con ascendientes a dos tercios) ya porque la parte gravada de los hijos es siempre la misma –el tercio de mejora. Hoy triunfa, pues, la primera postura.
Correlativamente se modifica el art. 840 que establecía normas de conmutación para el caso del párrafo segundo del art. 837. Hoy el precepto se refiere a la concurrencia del viudo “con hijos solo del causante”, excluyendo la expresión “concebidos constante el matrimonio de ambos”, por lo que tal concurrencia y, por tanto, la conmutación prevista en la ley, puede darse con hijos de una relación anterior. Ahora bien, es de notar que, de llevar el argumento a sus últimas consecuencias, este precepto también podría atentar contra la igualdad, pues se da un trato diferente a los hijos según el padre sea uno u otro: si la viuda es la madre, no cabe la conmutación especial del 840; si no lo es, es posible esta opción especial para la viuda.

1 El informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto pone el dedo en la llaga cuando estima correcto introducir la separación de hecho, pero demanda una norma expresa que determine las circunstancias que debe reunir para que se produzca tal consecuencia, esto es, si basta la impuesta por uno de los cónyuges o si ha de ser de mutuo acuerdo. En este sentido, admite la que se produzca por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, pero no ve tan claro que se pueda admitir la provocada unilateralmente por la conducta del causante. Personalmente opino que este último criterio implicaría reintroducir de nuevo el concepto de culpa, pero la opinión del Consejo me sirve para poner de manifiesto la dificultad de valoración del hecho de la separación de hecho.
2 Pidiendo perdón por al autocita, recuerdo que en el libro Instituciones de Derecho Privado, Tomo V, volumen 3º (Consejo General del Notariado y Thomson-Civitas, 2005) en mi trabajo “Atribuciones legales: los derechos del cónyuge viudo”, trato un supuesto con el que pienso que hay cierta analogía: la presunción de revocación de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge en los caso de nulidad, divorcio, separación judicial y separación de hecho bajo ciertas circunstancias del artículo 132 del Código de Sucesiones Catalán. Sin entrar en más profundidades, me uno al criterio del Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de junio de 2002 que entiende, para un caso de separación de hecho, que el precepto sólo puede ser objeto de análisis extrajudicial cuando resulten de manera indubitada los elementos que integran la presunción, sin margen de duda al respecto de la posible existencia de otros elementos que pueden integrar la prueba en contrario. También es de mencionar el criterio del TSJC sobre la preterición: una preterición en apariencia no intencional por haber nacido la hija extramatrimonial después del testamento (y por tanto en principio perfectamente apreciable extrajudicialmente), se convierte en intencional (con unos efectos distintos) por entender el Tribunal que el testador debería haber cambiado el testamento a la vista de las nuevas disposiciones constitucionales. Y ello significa que el Notario no puede tener por ciertos esos hechos y proceder como si el testamento fuera nulo.
3 Por ejemplo, en el art. 98 de la ley3/2002 aragonesa de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad, se atribuye al notario la prueba de que un acto está incluído en el giro actual del que lo realiza, a los efectos de la enajenación de bienes consorciales.
4 Quizá sería conveniente solicitar del notario copia del acuerdo de separación para confirmar que no hay nota de modificación o extinción del acuerdo con el art. 178 del Reglamento Notarial.
5 Me remito a mi trabajo antes mencionado, en págs. 677 y siguientes.