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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

LUIS ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL
Notario de San Fernando (Cádiz)

PARCELACIONES URBANÍSTICAS EN ANDALUCÍA

El Notario, como fedatario público, está obligado a realizar lo que se denomina el control de legalidad, lo que implica que debe abstenerse de autorizar documentos que sean contrarios a las leyes.
Esta premisa tan sencilla se complica cuando se configura al Notario como órgano no jurisdiccional, lo que implica que no tiene potestad para interpretar la voluntad o la intención de los comparecientes, sino que su potestad es para autorizar documentos válidos; de igual forma, su potestad para interpretar la norma lo es para autorizar documentos válidos. Esto significa que la calificación de una actuación como fraudulenta, es decir, la utilización fraudulenta de una norma con el fin de eludir la aplicación de otra norma, persiguiendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, no es una actividad que corresponda al fedatario público sino al órgano judicial.
En materia de parcelaciones urbanísticas ha sido relativamente frecuente en la práctica el acudir a figuras como la división horizontal en suelo rústico o la venta de una finca en cuotas indivisas con adscripción de uso de una parcela concreta para eludir la preceptiva licencia municipal de segregación.
En esta tesitura y visto el nacimiento de núcleos de población sin ajustarse al ordenamiento urbanístico, con los problemas que ello conlleva (falta de acceso rodado, falta de suministro de agua, conexiones ilegales a la red eléctrica, falta de servicio de recogida de basuras…) el legislador andaluz, en el artículo 66 de La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ha tipificado una serie de operaciones que equipara a la segregaciones y dentro de las cuales se encuentran las mencionadas con anterioridad.
La consecuencia de esto es que ya no estamos ante un supuesto de hecho fraudulento fuera del ámbito de control notarial, sino que si se pretende realizar una división horizontal en suelo no urbanizable sin la preceptiva licencia de segregación nos encontramos con un acto nulo y, en consecuencia, el notario debe abstenerse de prestar su ministerio y, por ende, de autorizar el documento (art. 145 RN).
Clarificada la actuación notarial ante esta pretensión, se presentan dos supuestos de hecho controvertidos.
El primero es el relativo a la pretensión de verificar un acto de disposición por parte de una persona titular de una cuota indivisa de finca o de un elemento privativo en una división horizontal en suelo rústico anteriormente constituida y el segundo es el relativo a la pretensión de una persona titular del pleno dominio de una finca de disponer de una o varias cuotas indivisas de la misma en favor una pluralidad de personas.

"La calificación de una actuación como fraudulenta no es una actividad que corresponda al fedatario público, sino al órgano judicial"

La propiedad es el derecho pleno, que implica la facultad de usar, disponer y reivindicar una cosa. La propiedad privada es un derecho constitucional y no puede ser limitado sino por su función social y a través  de una disposición con rango de ley. El dominio, por principio, es libre, y toda limitación que se le imponga tiene que obedecer a una justificación permitida por el ordenamiento jurídico. Y teniendo en cuenta que todas las normas restrictivas de derechos deben interpretarse estrictamente y no pueden aplicarse a supuestos distintos de los regulados por la propia norma (Artículo 4.2 del Código civil) no se puede obligar al Notario a restringir el ejercicio de los derechos derivados de la propiedad.
El propietario de una cuota indivisa, en consecuencia, puede venderla, hipotecarla o gravarla de la manera que tenga por conveniente, ya que el acto de disposición no es un acto de parcelación, aunque para realizar cualquier acto de modificación hipotecaria sobre su derecho deberá ajustarse a las normas legales (por lo tanto no puede pretender una declaración de obra nueva o de obra antigua si no es con el consentimiento de los demás comuneros en conformidad con el art. 397 del Código Civil, ni verificar una división de la finca cuya propiedad no le pertenece en pleno dominio).
En relación con la posibilidad de enajenar a una pluralidad de personas cuotas indivisas de una misma finca, es necesario distinguir la transmisión mortis causa de la transmisión inter-vivos.
Por lo que se refiere a la primera posibilidad, en realidad, lo que se produce es una transformación de la comunidad hereditaria en una comunidad romana, ordinaria. Lo que hay es un cambio en la naturaleza de la comunidad (de comunidad sobre la totalidad de un patrimonio de la que no se puede disponer sin el consentimiento de todos los comuneros a comunidad sobre cosas concretas con facultad de disposición de los comuneros sobre su propia cuota), pero, desde una perspectiva urbanística, la situación de pluralidad de propietarios sobre una misma finca existía ya desde el momento del fallecimiento del titular y no se origina por el otorgamiento de la escritura.
En relación con la transmisión inter-vivos, en un principio, no encaja dentro del supuesto de hecho recogido por el art. 66 de la Ley Andaluza si no hay adscripción de uso concreto a cada uno de los adquirentes  de cuotas indivisas y por tanto, conforme a las premisas anteriormente señaladas, el Notario no puede negarse a autorizar el documento.
Evidentemente dicho acto puede dar lugar a una parcelación ilegal, pero aquí la labor del Notario de protección de la norma urbanística y del deber de información a los otorgantes de las escrituras públicas se realiza en una doble vertiente. Por una parte, a través del deber general de colaboración del Notario con las Administraciones Públicas, lo que implica que todo Ayuntamiento tiene conocimiento de toda escritura que afecta a cualquier finca de su municipio. Y con dicha información, de la que carece cuando dichas actuaciones se verifican en documento privado (cosa que ha solucionado el legislador andaluz atribuyendo naturaleza ad solemnitaten al otorgamiento de escritura de segregación, pero esto también puede ser objeto de otra disertación) el Municipio, a través de sus órganos, fundamentalmente la policía urbanística, puede llevar a cabo la labor de control e investigación que tenga por conveniente para evitar el nacimiento de un núcleo de población ilegal.
Por otra parte, a través del deber de informar el Notario a los otorgantes de las consecuencias del negocio jurídico realizado, y por lo tanto dentro de las reservas y advertencias legales, con carácter especial el Notario deberá consignar que advierte a las partes que, en caso de que dicha transmisión implique un acto de parcelación ilegal, el otorgamiento será nulo, sin perjuicio de las posibles sanciones impuestas por el órgano administrativo o incluso judicial.