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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

El debate político sobre la reforma de los estatutos de autonomía se encuentra firmemente anclado sobre la disyuntiva de lo que es y de lo que no es constitucional. Este planteamiento da por descontado que cualquier atribución de competencias a las CCAA que encaje dentro del marco constitucional no sólo es legítimo, sino que además es razonable. Y si bien lo primero parece evidente, lo segundo exige una justificación independiente. Es más, lo procedente sería empezar precisamente por el análisis de dicha justificación, porque si llegáramos a la conclusión de que determinada atribución competencial es conveniente, la cuestión de su constitucionalidad debería pasar necesariamente a segundo plano, admitido el presupuesto de que la reforma de la Constitución está prevista precisamente para acoger innovaciones razonables.
Planteada así la cuestión, y abandonando cualquier referencia a su constitucionalidad, analicemos entonces desde la pura perspectiva de lo conveniente para los ciudadanos lo que el proyecto de estatuto de Cataluña –destinado necesariamente a servir de modelo a algunas otras CCAA- prevé con relación al notariado. El art. 147 atribuye a la Generalitat la competencia ejecutiva en una serie de materias, entre las que destaca el nombramiento de los notarios mediante la convocatoria, administración y resolución de las oposiciones libres y restringidas y de los concursos, que ha de regular, convocar y llevar a cabo hasta la formalización de los nombramientos. Los candidatos serán admitidos en igualdad de derechos y deberán acreditar el conocimiento de la lengua y el derecho catalanes en la forma que establezca el Estatuto y las leyes. Le atribuye asimismo la inspección de las notarías, de los registros, del Registro General de Actos de Última Voluntad (se entiende del catalán que se cree al efecto) y de los colegios profesionales, el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los notarios y sobre su colegio, la resolución de los recursos que correspondan a la Administración en materia de notariado y registros, el establecimiento de las demarcaciones notariales -lo que incluye la determinación de los distritos que delimitan la competencia territorial-, el establecimiento de especialidades arancelarias que deriven de las particularidades del derecho sustantivo de Cataluña y la propiedad de los protocolos notariales.

Este artículo –en el supuesto de que termine aprobándose sin modificación alguna- implica la división del notariado español en diversos notariados independientes: el antiguo –reservado a las CCAA que no asuman dicha competencia- y el correspondiente a cada Comunidad Autónoma que sí lo haga. Es muy difícil imaginar un escenario distinto, no sólo por las dificultades técnicas que se plantean para evitarlo, sino por la propia inercia política de estos procesos, en los que de forma natural se tiende a ir hasta el límite a la hora de ejercitar las transferencias obtenidas (el que tenga alguna duda al respecto que repase los recursos interpuestos por la Generalitat ante el Tribunal Constitucional en los últimos veinte años al amparo de un texto tan escuálido como el antiguo art. 24 del Estatuto). La expresión “competencia ejecutiva”, por su parte, no constituye garantía de nada, aun en el caso de que no se vea técnicamente desbordada. Basta para comprenderlo la lectura del art. 112 del Estatuto, que señala que corresponde a la Generalitat, en las materias en las que se le atribuye la función ejecutiva, la potestad reglamentaria, que comprende la aprobación de reglamentos de desarrollo y la ejecución de la normativa del Estado dictada para establecer la ordenación general de la materia. El rango de esa normativa estatal parece que debe ser el de ley formal.

"El Estado conservará la competencia constitucional exclusiva en relación a la configuración formal y los efectos de un documento sobre cuyo autor ha perdido el control fundamental"

La consecuencia no es tanto que la movilidad interterritorial de los funcionarios afectados se haga difícil o imposible, lo que tiene cierta importancia, pero menor, sino fundamentalmente que la definición institucional de la figura del notario se atomizará territorialmente. Esto último sí es muy relevante para los ciudadanos. Nos encontraremos con territorios en los que se exigirá un determinado nivel de capacitación en ciertas materias y un nivel general de cualificación jurídica para acceder al cargo muy distinto del que se exigirá en otros. A ello contribuirá un temario distinto, un mayor o menor número de plazas disponibles, un determinado ritmo de convocatoria de oposiciones y un mayor o menor cuerpo de opositores aspirantes. Y todo ello sin ningún posible control por parte de un Estado que, por contra, tendrá que reconocer idéntica eficacia a los documentos autorizados por tan heterogéneos funcionarios. Si es cierto el dogma notarial de que el documento es trasunto de su autor, este es un inconveniente serio, porque las fuentes normativas de tal indisoluble unión se habrán desgajado de forma definitiva. El Estado conservará la competencia exclusiva (art. 149.1.8 CE) en relación a la configuración formal y los efectos de un documento sobre cuyo autor ha perdido el control fundamental.
Una Comunidad Autónoma –pongamos la valenciana- podrá decidir libérrimamente que en el temario de las oposiciones que regule y convoque no se incluirá ninguna especialidad de Derecho Catalán (o bien que se le de escasa o nula importancia a la hora de su valoración por el tribunal examinador). Y, pese a ello, los documentos autorizados por funcionarios con dicha cualificación gozarán de la presunción de legalidad propia de todos los documentos públicos -con la eficacia judicial y extrajudicial que ello implica- dentro de Cataluña y en materias reguladas especialmente por su derecho particular. Por su parte, la Generalitat catalana resultará impotente a la hora de controlar funcionarios situados fuera de su territorio que, pese a ello, autorizan documentos que han de producir sus efectos privilegiados dentro. Y pensemos no sólo en el puro aspecto notarial y sustantivo, sino en las implicaciones fiscales que ello puede suponer. Podemos prever sin ningún género de duda (porque los notarios ya tuvimos alguna experiencia de ello) excursiones organizadas para otorgantes catalanes con la finalidad de otorgar fuera de Cataluña documentos destinados a producir sus efectos dentro, pero menos controlados desde todo punto de vista por el poder público afectado.
Son sólo algunos ejemplos, pero dado que la imaginación no conoce límites, invito al lector a que proponga los suyos. Adivino que pueden ser especialmente interesantes los que versen sobre la demarcación. Una Comunidad con dicha competencia transferida puede crear tal número de plazas que haga ilusorio el principio básico del numerus clausus. A pocos kilómetros uno del otro convivirán dos notariados muy distintos: uno, riguroso, con un exigente proceso de selección en donde la competencia intranotarial se controla férreamente en aras a un mejor servicio público; otro, al modo de algunos notariados hispanoamericanos, de libre establecimiento y sin apenas proceso de selección y cualificación. Y, sin embargo, los documentos autorizados por unos y por otros tendrán la misma eficacia en ambos territorios.
Sospecho que no tardaría en llegar el momento en que alguien con sentido común dijese que eso es absurdo y pretendiese limitar la eficacia de los documentos foráneos (con toda la razón del mundo). Se cerrará entonces la puerta a la libre circulación del documento dentro del territorio nacional. La compraventa de un apartamento en Menorca, aunque comprador y vendedor residan en Barcelona, deberá autorizarse necesariamente en Baleares; una sociedad domiciliada en Barcelona no podría constituirse por un notario de Cáceres, y a la inversa; puede que hasta los poderes autorizados en Bilbao terminasen necesitando apostilla internacional para poder ser utilizados en Girona. No es una broma, es una consecuencia lógica y natural de lo expuesto. Nadie puede dudar de que las repercusiones para la economía nacional no serían nada buenas, dado el enorme trastorno que se produciría para empresas y particulares.
Como expresan con su habitual simplicidad los teóricos del análisis económico del derecho, la identidad de efectos requiere la homogeneidad del producto. Y si el autor es heterogéneo, el producto no puede ser homogéneo y, por ello, la identidad de efectos resulta disparatada. Como dice Paz Ares “conviene tener en cuenta que la configuración que hace el ordenamiento del documento público y los efectos privilegiados que le atribuye respecto del privado –prueba plena, eficacia legitimadora, título ejecutivo, prelación de créditos, etc.- exige que pueda confiarse en que todos los documentos públicos en circulación sean de calidad y, sobre todo, sean de la misma calidad1.”  Tanto la función social a la que sirve el notariado como su rasgo distintivo básico –el control de legalidad- quedarían seriamente amenazados bajo un régimen abierto de competencia compartida entre varios notariados configurados de manera diferente. Este problema se aprecia con mayor claridad si lo examinamos desde una perspectiva internacional.    
Es precisamente en la íntima unión entre el autor y el documento donde descansa toda la problemática del reconocimiento transfronterizo del documento notarial en sede europea. El tema ha sido magistralmente tratado por Juan Álvarez-Sala en el anterior número de esta revista, con ocasión de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de febrero de 2005, que negó la entrada en un registro de la propiedad español a un documento notarial alemán de venta de un inmueble. Y ello porque no hay posible equivalencia entre notarios españoles y extranjeros cuando se trata de controlar la aplicación de la legalidad española. El control de legalidad y la consiguiente presunción de conformidad al derecho español, inherente a la intervención de un notario del foro, no se dan en el documento notarial extranjero, “al no estar –dice la Resolución- la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado que no sea el suyo ni serle tampoco exigible el conocimiento ni la aplicación cabal de un ordenamiento jurídico foráneo, ajeno a su competencia”. Ya no es sólo que no se presuponga el conocimiento del derecho que se aplica, es que la autoridad pública que gobierna al autor del documento no tiene ninguna potestad, competencia e interés en el territorio en que ese documento va a producir efectos; y a la inversa, la autoridad de ese último territorio no puede controlar a ese funcionario.
Pues bien, a nadie se le escapa que con la innovación estatutaria examinada se va a reproducir en el ámbito interno exactamente la misma problemática que impide en el foráneo el surgimiento de un documento notarial europeo (recordemos el ejemplo “valenciano” anteriormente utilizado). Pero si bien el problema europeo resulta históricamente inevitable y de solución compleja, el problema español quien lo crearía es precisamente el actual legislador con el fin de atender legítimas inquietudes, pero quizá de solución más sencilla.
Es cierto que no resulta razonable exigir a un opositor español el estudio de todas las legislaciones civiles europeas (aunque algo de algunas no estaría de más) pero, sin embargo, exigirle el conocimiento de las pocas españolas (por mucha inflación legislativa que padezcan) parece bastante lógico, máxime porque ya ocurre. El que tenga alguna duda al respecto que revise el dictamen y el temario de las últimas oposiciones entre notarios. Y si se les da poca atención, o no la suficiente a la vista de su actual ritmo motorizado, pues que se adecue el programa con la periodicidad que sea necesaria. Esto no impide tampoco que se puedan organizar oposiciones restringidas centradas en el derecho propio que atribuyan premios utilizables en los concursos respecto de las plazas localizadas en dichos territorios y que no impliquen por ello la partición del cuerpo.
De lo que se trata es de que el Estado y las CCAA actúen armónica y coordinadamente, y no como compartimentos estancos. Ese principio de coordinación desaconseja la creación de un Registro general de Actos de Última Voluntad específicamente catalán. Supondrá doble coste para el contribuyente catalán sin especial utilidad a cambio de su dinero, pues siempre habrá que pedir dos certificados, el catalán y el español, dada la perfecta posibilidad –y los notarios de Madrid lo sabemos por experiencia- de que el causante haya otorgado su testamento fuera de Cataluña.
Reconocer competencias a las CCAA en el ámbito notarial resulta incuestionable. En materias tan evidentes como la demarcación o el régimen disciplinario su papel debería haber sido mucho mayor que el que han jugado hasta ahora, por mor de una interpretación constitucional demasiado restrictiva. Pero resulta imprescindible establecer un marco legislativo común en relación al estatuto del notario que reserve a la competencia del Estado su definición fundamental y que preserve el principio básico de cuerpo único. Una simple aprobación del actual texto no lo garantiza. Lo contrario, es decir, segregar las fuentes normativas que disciplinan el notariado, es sencillamente imposible, y por eso mismo resultaría transitorio y terminaría por desembocar en la eliminación de la libre circulación del documento.    
En definitiva, limitar por vía estatutaria la competencia exclusiva del Estado a una escueta “ordenación de los instrumentos públicos” (requisitos internos y formales, validez y eficacia), sin advertir que ella es mera consecuencia de la definición institucional de su autor, implica construir la casa por el tejado. A esto se refería el maestro Vallet cuando afirmaba que “de acuerdo con la más pura concepción notarial latina la institución notarial se centra en la persona del notario y en su función. Consideración de tal modo esencial que, si en algún momento se olvidara y se llevara a primer término el instrumento público y su regulación, esto provocaría, casi necesariamente, una transformación de los conceptos.”
Pero es que, incluso, la propia ordenación por el Estado de los instrumentos públicos queda amenazada desde el momento en que se atribuye a la Generalitat una facultad tan genérica como la resolución de los recursos que correspondan a la Administración en materia de notariado y registros (sin limitarlo al derecho catalán). Si la Dirección General de los Registros y del Notariado pierde la trascendental función directiva e interpretativa que ha venido desarrollando precisamente a través de la resolución de los recursos antiguamente llamados gubernativos contra la calificación del registrador, la propia unidad sustantiva del documento público a escala nacional tiene las semanas contadas. Ya ni siquiera sería necesario que alguien pretendiese limitar la libre circulación del documento, sino que este se limitará por sí sólo. Un documento inscribible en Zaragoza podría no serlo en Lleida, simplemente porque las respectivas Administraciones competentes establecen condicionantes distintos, incluso interpretando las mismas leyes. Da la impresión de que así no se preserva el principio de unidad de mercado.
El panorama esbozado no pretende ser tremendista. No pretende tampoco menoscabar las legítimas aspiraciones de autorregulación. Sólo pretende denunciar las no razonables.

1 El sistema notarial. Una aproximación económica, Colegios Notariales de España, p.61