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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

IGNACIO SOLÍS VILLA
Notario y Vicedecano del Colegio Notarial de Madrid

¿Es adecuado su planteamiento con ocasión de la mera tramitación de expediente matrimonial?

Varios jueces han planteado otras tantas cuestiones de inconstitucionalidad al objeto de que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre si la reciente ley que posibilita el matrimonio entre personas del mismo sexo es o no contraria a la Constitución, lo que ha paralizado de inmediato la celebración de esos concretos matrimonios cuyos expedientes tramitaban. Las consideraciones que siguen no se refieren al tema de fondo, si la Ley es o no conforme a la Constitución, sino a un tema colateral y formal que se puede resumir en la pregunta del título: ¿es ajustado a derecho el que un juez encargado del Registro Civil plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión de la tramitación del expediente matrimonial? Aparentemente se trata de una cuestión puramente procedimental, pero bajo ella se encubren importantes cuestiones de fondo que afectan al modelo de control de constitucionalidad de las leyes y al concepto y ámbito de la potestad jurisdiccional, por lo que se impone hacer alguna reflexión sobre el tema.

Control difuso o concentrado

Hoy es pacífica la afirmación de que todas las leyes deben acomodarse a la Constitución, norma suprema del ordenamiento; también se admite el protagonismo de los jueces en el sistema de control de esta adecuación, pero las divergencias comienzan al articularlo. Un primer modelo, de origen norteamericano y que podemos calificar como de control difuso, permite que cada órgano judicial con motivo de cualquier proceso del que conozca, pueda estimar que una ley es contraria a la Constitución, inaplicándola al caso concreto; la decisión no produce efecto general, la norma inconstitucional no es expulsada del ordenamiento y otro juez en otro proceso distinto podrá llegar a una conclusión diferente y aplicar la norma a ese caso; es cierto que los recursos y la vinculación al precedente, típica del sistema anglosajón, pueden evitar el caos absoluto, pero la seguridad jurídica se resiente. Opuestamente en Europa, por la influencia de Kelsen, se impuso el llamado control concentrado; todos los jueces deben aplicar las leyes y el control de constitucionalidad se atribuye en exclusiva a un órgano especializado, el Tribunal Constitucional, que goza del monopolio de enjuiciar la conformidad a la Constitución de una norma con rango de ley; este modelo que priva al juez ordinario de toda facultad en orden a rechazar la aplicación de una ley por estimarla inconstitucional aparece consagrado en la Constitución austriaca de 1920, que es reformada en 1929 para introducir la posibilidad de que si el juez considera que una ley contradice a la Constitución pueda dirigirse al Tribunal Constitucional para que se pronuncie; nace así la cuestión de inconstitucionalidad, con lo que se pasa de un sistema de control concentrado puro a otro atenuado, que se extiende por Europa bastando citar como muestra la constitución alemana, la italiana y por lo que a España se refiere la de la II República y la actual; centrándonos en ésta la posición del juez resulta clara: el principio de jerarquía normativa le permite inaplicar cualquier norma contraria a otra superior, pero si el conflicto se establece entre una norma con fuerza de ley posterior a la Constitución y ésta, sólo le cabe plantear ante el TC la cuestión de inconstitucionalidad; baste añadir que como la Constitución deroga cualquier norma anterior contraria, todo juez puede apreciar esta derogación incluso respecto de leyes preconstitucionales, con lo que queda de manifiesto que el monopolio de rechazo del TC será únicamente respecto de las leyes posteriores a la Constitución y sólo respecto de éstas procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Esta facultad de todo órgano judicial no es omnímoda, sino que está sometida a una serie de restricciones, en esencia que la norma cuestionada sea determinante del fallo que el juez ha de emitir y que el proponente ofrezca una fundamentación suficiente tanto de la presunta inconstitucionalidad, que no pueda salvarse por una interpretación de la norma conforme a la Constitución, como de la relación directa entre la norma y el fallo. La Constitución, art. 163, parte de que estamos ante “algún proceso” en el que de la validez de la norma “dependa el fallo”, y la LOTC precisa, art. 35, que sólo cabe plantear la cuestión “una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia ”;

Excesivo rigor

Una interpretación rigorista podría llevar a la conclusión de que cuando no hay técnicamente un proceso o la resolución a dictar no es una sentencia no cabría plantear la cuestión de inconstitucionalidad, pero el TC desde sus primeras resoluciones ha venido consagrando una interpretación más flexible y adecuada a la ratio de la figura, y así la STC 76/82 señaló que debe entenderse  incluída en las expresiones "fallo" o "sentencia" cualquier decisión judicial que ponga término a un proceso o incidente que ha de ser resuelto, se trate de materia de fondo o procesal, incluyendo por lo tanto el auto que declara la inadmisibilidad de un recurso; la STC 76/92 insistió en que la calificación dogmática de una actuación judicial como "proceso" no puede dar lugar a una consecuencia tan grave como la de impedir la cuestión de inconstitucionalidad en los casos en que el Juez lleva a cabo actuaciones en las que "sea cual sea su naturaleza y forma de desarrollo, ejerce poderes decisorios" (se trataba de una autorización judicial para entrar en el domicilio del deudor como consecuencia de un procedimiento de apremio fiscal); la STC 215/94 admitió el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en un supuesto en el que los padres de una incapacitada solicitaron autorización judicial para esterilizarla, al amparo de lo dispuesto en el artículo 428 del derogado Código Penal; es cierto que en este último caso y ante el silencio de la citada norma sobre el aspecto procedimental, los padres plantearon una demanda en juicio declarativo de menor cuantía,  con lo que aparentemente ya tenemos un proceso, aunque ello sea técnicamente muy discutible como pone de manifiesto el art. 156 del vigente Código Penal, que para el mismo supuesto establece como cauce un expediente de jurisdicción voluntaria. Esta línea interpretativa del TC parece adecuada pero no cabe acogerse a las expresiones a veces excesivamente amplias de las sentencias, sin ponerlas en relación con los hechos que las motivaron ya que en todos ellos se trataba de actuaciones jurisdiccionales, relacionadas además con derechos fundamentales constitucionalmente protegidos incluso con recurso de amparo: tutela judicial efectiva, art. 24 CE; inviolabilidad del domicilio, art. 18 CE, integridad física, art. 15 CE, lo que es muy diferente a mantener que cualquier actuación judicial “cualquiera que sea su naturaleza” en la que el juez “ejerce poderes decisorios” puede dar lugar a la cuestión de inconstitucionalidad; conviene por ello hacer alguna precisión sobre la potestad jurisdiccional.

El art. 117.3 CE dispone que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”; sin embargo una reducción de la potestad jurisdiccional a estos límites no es correcta, ya que la propia CE ensancha el ámbito extendiéndola por ejemplo a la tutela de los derechos e intereses legítimos, art. 24, a la imposición de penas, art. 25, a la defensa de los derechos y libertades, art. 53, y al control de la administración, art. 106. Es cierto que el art. 117.4 CE señala que los jueces, además de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado no ejercerán más funciones que las expresamente atribuidas por ley, lo que podría interpretarse en el sentido de que toda actuación judicial prevista por la ley es jurisdiccional, conclusión errónea ya que la ley atribuye a los jueces funciones no jurisdiccionales y esto es lo que cabalmente ocurre en lo referente a la llevanza del Registro Civil como resulta palmariamente de la comparación entre las notas básicas de lo jurisdiccional y los principios que rigen la organización del citado registro.

"La facultad de todo órgano judicial de plantear la inconstitucionalidad  está sometida a restricciones, como que la norma cuestionada ha de ser determinante del fallo y que debe haber una relación directa entre éste y la norma cuestionada"

La potestad jurisdiccional está reservada en exclusiva a los jueces y tribunales, art. 117.3 CE, luego ninguna potestad que pueda ejercitar legítimamente quien no es juez es jurisdiccional; por ello no lo es el arbitraje, ni siquiera si ha de fallarse con arreglo a derecho; además los jueces en el ejercicio de la potestad jurisdiccional son independientes y sometidos exclusivamente al imperio de la ley, art. 117.1. CE; nadie puede transmitirles instrucciones, ni generales ni particulares en orden a la aplicación o interpretación del ordenamiento, es más los tribunales superiores solo pueden corregir la interpretación y aplicación hecha por un órgano inferior cuando conozcan del asunto mediante la vía de los recursos, art. 12 LOPJ. En contraste con ello el Registro Civil depende del Ministerio de Justicia, y los encargados deben cumplir las órdenes e instrucciones del Ministerio y de la Dirección General aún cuando les fueren comunicadas directamente, art. 9 LRC; hay encargados de registros que no son jueces, como los cónsules, art. 10 LRC; la inspección superior corresponde al Ministerio de Justicia, art. 13 LRC, y las decisiones del encargado son recurribles en vía gubernativa con apelación ante la Dirección General, art. 29 LRC. No es preciso insistir en la absoluta incompatibilidad de ambos regímenes; por ello no resulta extraño que el art. 2 LOPJ contemple separadamente la potestad jurisdiccional de los jueces y sus funciones respecto del Registro Civil, institución de naturaleza cuasi administrativa.
En materia de matrimonio las funciones de los jueces como encargados del Registro Civil son básicamente dos: instruir el expediente previo y autorizar la celebración; esta última no interesa para nada ya que sólo una vez que se haya instruido el expediente y sea firme al auto favorable a la celebración, tendrá lugar ésta bien ante el propio juez o ante el alcalde o concejal, amén de la posibilidad de celebrarlo en forma religiosa, sea o no canónica. Interesa sólo el expediente matrimonial previo en el que han de acreditarse los requisitos para contraer matrimonio, fundamentalmente la capacidad y la ausencia de impedimentos; la función del juez en dicho expediente es absolutamente reglada, limitándose a la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente en orden a explorar la realidad del consentimiento, la capacidad y la inexistencia de impedimentos, la realización de ciertos trámites rituarios (edictos o diligencias sustitutorias), la concurrencia de dispensas u autorizaciones, la disolución de vínculos anteriores, etc.
El que el expediente concluya con un auto favorable a la celebración, art. 249 RRC, no quiere decir que el Juez haya concedido nada, pues nada se le ha pedido, ni que haya hecho uso de  un poder decisorio propio (si exceptuamos la decisión de dispensar impedimentos en los casos en que le viene atribuída, que son marginales y extraños a lo que propiamente constituye la esencia del expediente); incluso en lo referente a la comprobación de la realidad del consentimiento ha de procederse con suma cautela en orden a la extensión de las facultades del encargado, pues se ha señalado con razón que el ius nubendi debe prevalecer sobre el intento de evitar matrimonios simulados o de complacencia, que eso sí podrán ser impugnados en el proceso judicial correspondiente con todas las garantías; esta ausencia de poder decisorio propio y la actuación cuasiautomática que se le impone hace ver que estamos muy lejos de los presupuestos exigidos tanto por la mencionada STC 76/1992, como por la STC 137/85, que partía de la existencia de "determinadas posibilidades de formación de juicio por parte del titular del órgano jurisdiccional, juicio conducente al otorgamiento o denegación de lo instado".
De lo expuesto se deduce, en mi opinión de modo evidente, que es improcedente el planteamiento de la cuestión de insconstitucionalidad, que no debe salir del ámbito jurisdiccional en el que históricamente nació y al que viene constreñida por la CE, la LOTC y la jurisprudencia constitucional, por lo que no debería siquiera admitirse a trámite, y si lo fuere baste recordar la reiterada doctrina del TC en el sentido de que la sentencia que en su día se dicte puede declarar la improcedencia de dicha admisión.