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ENSXXI Nº 3
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2005

JUAN ÁLVAREZ-SALA WALTHER
Notario de Madrid

PREVENCIÓN EN MATERIA DE BLANQUEO DE CAPITALES

El Boletín Oficial del Estado de 24 de septiembre último (B.O.E. núm. 229) publica una Orden del Ministerio de Hacienda del día 20 del mismo mes (Orden EHA/2963/2005) reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado.
Sólo el hecho de que la Orden exista, es ya motivo de satisfacción para el colectivo de los notarios, por el reconocimiento que supone a su especificidad como "sujetos obligados" en la lucha contra el blanqueo de capitales. En efecto, la norma viene precedida de una amplia y densa Exposición de Motivos (algo no tan frecuente en una simple orden ministerial) que proclama que el "carácter funcionarial del notario, unido a la inserción en su organización corporativa, dota a la profesión notarial de acusadas particularidades que la individualizan del resto de los sujetos obligados".  Ello se dice a continuación de formular la misma Exposición de Motivos una definición del notario, que, como declaración del Ministerio de Hacienda, tiene especial valor (en contraste con otros momentos anteriores de más fervorosa predisposición a favor de la competitividad de mercado), "el notario -expresa el preámbulo de la Orden- no deja de ser un funcionario público que en el  ejercicio de su función ha de velar por la legalidad del acto o negocio jurídico que autoriza y documenta".
La especificidad del notario como "sujeto obligado" consiste en que lo es, "si bien que de un modo concreto" -recuerda la misma Exposición de Motivos-: sólo con la extensión que determina el artículo 16 del vigente Reglamento en materia de blanqueo de capitales (en su redacción dada por el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero). Pero hay otra especificidad del notariado, que la Orden pone de relieve, y es su potencial informativo para la prevención del blanqueo, cuando el cúmulo de comunicaciones notariales pasan a ser objeto de un tratamiento conjunto, mediante una gestión centralizada en un órgano creado a tal efecto en el Consejo General del Notariado, el denominado Órgano Centralizado de Prevención (OCP). A través suyo, se va a responsabilizar a los notarios en la lucha antiblanqueo, no ya sólo individualmente, sino también como colectivo organizado. Como dice la Exposición de Motivos de la Orden, "razones de eficiencia hacen extremadamente conveniente el establecimiento de un órgano centralizado en esta materia... en la actualidad existen algo más de 2.900 notarios... la gestión centralizada de la prevención del blanqueo de capitales... permitirá una superación de la actual situación de 'atomización', incrementando la eficacia del sistema, en beneficio tanto de la profesión notarial como de la lucha contra las formas graves de criminalidad".   

"Cuál sea la naturaleza del OCP será determinante del régimen jurídico aplicable a multiplicada de cuestiones"

La creación del OCP, en el seno del propio Consejo General del Notariado, como medida tendente a la optimización de la eficiencia de la colaboración notarial con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la lucha contra el blanqueo (art. 1 de la Orden), merece todo tipo de plácemes. La posibilidad de canalizar cada profesión su cooperación obligada en esta matera a través de un así denominado "organismo auto-regulador" ("self-regulation Office") era una modalidad prevista en la Directiva 91/308/CEE, de 4 de diembre de 2001, así como en la Disposición Adicional 1ª-3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre Régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, por la que se traspone la Directiva, modificando la Ley 19/1993, de 28 de diciembre de 1993, de Prevención de blanqueo de capitales (aunque, curiosamente, sea una figura omitida en el Reglamento).
Merece consideración el modo en que la Orden, que comentamos, crea o prevé la creación de  este nuevo organismo, que es el  OCP. No deja de ser indicativo el tiempo verbal en futuro que emplea la orden ministerial: "El Consejo General del Notariado -dice su artículo 1º- establecerá un Órgano Centralizado de Prevención". Y así añade el artículo 2º de la Orden (bajo el epígrafe "Incorporación al OCP") que "los notarios deberán comunicar por escrito mediante el modelo previsto en el Anexo de esta Orden al Consejo General del Notariado su incorporación al OCP".
Surge, por ello, la duda de si el OCP es un órgano u organismo de naturaleza jurídico-publica, vinculado al Consejo General del Notariado, que debe su creación a una disposición normativa o si, por el contrario, se trata de un ente o especie de organismo auto-regulador de base asociativa y naturaleza negocial, que nace por un acto privado de autonomía de la voluntad, mediante la declaración de voluntad de adherirse al mismo de los notarios que comuniquen su incorporación. La incorporación de los notarios al OCP, atendida la literalidad del art. 2º de la Orden, parece que se formula con temperamento imperativo: los notarios "deberán comunicar" su incorporación; sin embargo, el Anexo (y el hecho de que ese efecto no se produzca ope legis, sino mediante una declaración de voluntad recepticia) parece dar a entender lo contrario: cada notario respectivo -cabe leer en el modelo que se adjunta a la Orden como Anexo- "comunica al Consejo General del Notariado su decisión de incorporarse al Órgano Centralizado de Prevención".

"La cuestión es si el suministro de información al OCP debe provenir de cada notario colegiado, o pueden suministrarla  los Colegios, y si puede el OCP requerirla al notario no incorporado"

Cuál sea la naturaleza jurídica del OCP, en un sentido o en otro, será determinante del régimen jurídico aplicable a multiplicidad de cuestiones, como la calificación de la situación jurídica de los notarios que no hayan comunicado su incorporación y sus efectos, la cuestión práctica nada desdeñable de si el suministro de información al OCP debe provenir de cada notario colegiado o pueden suministrarla los Colegios, si puede el OCP requerirla al notario no incorporado (pues el daño no está sólo en la información omitida sino en el valor informativo que pierde potencialmente la información ya existente por falta de otra acaso interrelacionada), cuál sea el ámbito de propagación sobre los notarios miembros o, por el contrario, sobre el Consejo General del Notariado de una eventual responsabilidad civil o criminal imputable al OCP.
La cuestión tiene también importancia en el ámbito de la legislación sobre protección de datos de carácter personal, donde la caracterización jurídica del OCP puede ser discutible. El artículo 2º de la Orden formula que "el OCP ostentará respecto de los notarios la condición de encargado del tratamiento, a los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".  Y el artículo 3, g de la Ley define como "encargado del tratamiento" a "la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos por cuenta del responsable del fichero" (fichero que es aquí, lógicamente, el protocolo notarial, cuyo responsable es el notario).
El encargado del tratamiento actúa, por tanto, según la Ley, por cuenta del responsable del fichero, como una especie de representante suyo. La propia Ley emplea, en algún momento (art. 5.1), el término de representante para referirse -parece- al encargado del tratamiento. Por ello, entre responsable y encargado no hay alteridad en cuanto al tratamiento de datos ni, por tanto, tampoco posibilidad conceptual de cesión de datos, con las consecuencias legales derivadas.
Desde este punto de vista, la caracterización del OCP como encargado supondría que la comunicaciones remitidas al mismo por los notarios incorporados no tendrían la consideración legal de cesión de datos (art. 3, i). Tendría también la consecuencia práctica importantísima de que los derechos de información en la recogida de datos, de rectificación y de acceso por parte del interesado serían ejercitables frente al responsable del fichero y no frente al OCP, que, según la Orden, no parece que pueda recibir requerimiento de información más que de autoridades judiciales, policiales y administrativas o del SEPBLAC (arts. 5 y 9 de la Orden), pero no de los afectados por el tratamiento de datos. La consideración del OCP como encargado, a efectos de la legislación de protección de datos, tendría, sin embargo, ciertos inconvenientes, como la corresponsabilidad interna entre responsable y encargado en cuanto a la seguridad del fichero tratado desde el OCP (art. 9) y la responsabilidad externa del responsable del fichero por el tratamiento de datos ilegítimo en que pudiera incurrir el encargado, pero, además, sobre todo, tendría el serio inconveniente como es la necesidad por el responsable de informar en la recogida de datos al interesado de la existencia del representante (art. 5), lo que es difícilmente conciliable con la prohibición de tipping off o deber de confidencialidad que imponen el art. 8 de la Directiva y el art. 3-6 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, en materia de blanqueo, y el art. 10 de su Reglamento.
La caracterización del OCP como encargado del tratamiento, pese a que así lo denomine expresamente el art. 2 de la orden ministerial, no deja de ser discutible desde el punto de vista de la Ley 15/1999, de rango superior. Parece que el art. 3, g de la Ley, cuando se refiere al encargado del tratamiento, está pensando en un único fichero, en el que puede haber varios encargados con un mismo responsable, pero no, al contrario, en un único encargado frente a una pluralidad de responsables o pluralidad de ficheros. La Ley no contempla un encargado de tratamiento relativo a una pluralidad de ficheros diferentes, una especie de multiencargado o multirrepresentante, como es el OCP, donde se van a coordinar los índices correspondientes a los protocolos de de todos los notarios. El OCP va a tener así, en realidad, un fichero de ficheros, lo cual no deja de ser, a su vez, otro fichero, desde el punto de vista legal, cuya creación habría que comunicar a la Agencia e inscribir en el Registro General de Protección de Datos (art. 39), siendo el OCP, su responsable. Se trataría de un Fichero de Titularidad Pública (en la terminología de la Ley), al ser creado por una disposición de carácter general publicada en el Boletín Oficial del Estado, como es la orden ministerial que comentamos, con los requisitos del art. 20 de la Ley, cuyas exigencias quedarían todas cumplidas, salvo la prevista en su letra g, por no ser de aplicación, al tratarse de un fichero en el que estarían excluidos los derechos de acceso, rectificación y cancelación, de acuerdo con el art. 23 de la Ley, por razón de "los peligros que pudieran derivarse para la defensa del Estado o la seguridad pública, la protección de los derechos y libertades de terceros", dado el carácter pandelictual o pluriofensivo del blanqueo.
Las comunicaciones de los notarios al OCP tendrían entonces la consideración legal de conexión a otro fichero, lo que supone, por tanto, cesión de datos. Sin embargo, esta cesión de datos sería perfectamente legítima, sin necesidad de  consentimiento del afectado, al estar amparada en una disposición legal, como es el art. 3-6 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre (art. 11,2,a de la Ley) o incluso por tratarse -aunque sea mediatamente a través del OCP, lo cual no deja de ser una interpretación más arriesgada- de una comunicación que tiene eventualmente un destinatario final permitido como son el Ministerio Fiscal o los Tribunales (art. 11,2,d).

"Cabe pensar que la finalidad de optimizar la eficiencia contra el blanqueo de capitales está por encima de la autonomía de voluntad de los notarios"

La caracterización del OCP como responsable de un fichero de ficheros o, por el contrario, como un multiencargado de una pluralidad de ficheros de los que no es responsable el OCP, puede ser discutible, aunque más bien, pese al art. 2 de la Orden, se trate de un responsable de un fichero de titularidad pública de los previstos en el art. 23 de la Ley. En este sentido, a la vista de la finalidad institucional del OCP, tendente -conforme a la Exposición de Motivos de la Orden- a una optimización de la eficiencia de la colaboración del notariado en la lucha contra el blanqueo de capitales, cabe pensar que esa finalidad de orden público está por encima de la autonomía de la voluntad de los notarios, por lo que no parece que el OCP tenga una base negocial ni que sea un mandatario ni que la adhesión al mismo pueda considerarse voluntaria, sino que se trata de un órgano establecido en el seno del Consejo General del Notariado (art. 1 de la Orden), de personalidad jurídico-pública, de modo que tendrá carácter forzoso para todos los notarios la incorporación, más que al OCP exactamente, a la relación de deberes respecto al OCP que establece la orden (debiéndose, en este sentido, interpretar su art. 2), en los términos que explicita y detalla el modelo anexo, cuya cumplimentación sería de carácter obligatorio por cumplir una finalidad instrumental de coordinación.
El OCP, como órgano incardinado en el Consejo General del Notariado, queda estructurado por la orden ministerial en un Director y dos comisiones o unidades: la Unidad de Análisis y Comunicación (cuyo responsable ostentará la condición de representante de los notarios ante el SEPBLAC) y la Unidad de Procedimientos, Cumplimiento y Formación. A la primera corresponde la labor de deglutir la información remitida por los notarios al OCP o recabársela y cursar las consiguientes comunicaciones de operaciones sospechosas que fuesen pertinentes al SEPBLAC (arts. 3, 4 y 9), así como atender requerimientos de autoridades judiciales, policiales o administrativas (art. 5).

"Otra unidad de la OCP debe elaborar y actualizar un Manual para los notarios, de procedimientos de prevención del blanqueo, que será un próximo seguro best seller jurídico"

La información recibida de los notarios en el OCP podrá consistir en comunicaciones singulares de operaciones sospechosas (sin que ello excluya, probablemente, que pueda el notario remitirla -con carácter acumulativo- también directamente al SEPBLAC).  Pero la información fundamental recibida de los notarios en el OCP va a consistir en el índice informatizado -a que se refiere el Real Decreto 1643/2000- con relación a las transacciones afectantes a inmuebles, entidades comerciales y demás operaciones mencionadas en el art. 2,2,d del Reglamento vigente en materia de blanqueo. Esa va a ser la gran masa informativa de datos procedentes de todas las notarías de España, que, mediante un adecuada programación informática en el OCP que permita su cruce recíproco a la luz de las clasificaciones sintomatólogicas de blanqueo que, en cada momento, parezcan aplicables (v.gr., la de la Instrucción de la DGRN de 10 de diciembre de 1999 u otras que puedan surgir en el futuro), puede tener resultados de extraordinario valor. Si se piensa que el OCP es responsable de un fichero propio, más que delegado de ficheros ajenos, probablemente, las comunicaciones que remita al SEPBLAC como consecuencia de ese tratamiento de datos no tendría que revelarlas, a su vez, a los notarios afectados por ese cruce de información comunicado, cosa que sí sería pertinente, en cambio, de entender que el OCP fuese un delegado, con las consiguientes inconveniencias prácticas. Todo ello, sin perjuicio, claro está de las aclaraciones, complementos de información y demás medidas de coordinación que el OCP puede siempre requerir de los notarios que considere. En cualquier caso, es un acierto de la Orden haber establecido el OCP en el seno Consejo General del Notariado y no a nivel colegial, por razones de eficiencia centralizadora. 
La otra unidad del OCP (la Unidad de Procedimientos, Cumplimiento y Formalización) tiene, a su cargo, una importante labor pedagógica, consistente en elaborar y tener actualizado un Manual de Procedimientos de Prevención del Blanqueo de Capitales para los notarios, que será un próximo seguro best-seller jurídico, así como la labor de organizar cursos de formación para notarios y también -algo primordial- para sus empleados, todo ello junto a una función, asimismo, de vigilancia o supervisión de que tales pautas se apliquen, efectivamente, en la práctica profesional de las notarías.
La disposición final primera de la orden ministerial habilita al Director General del Tesoro y Política Financiera y al Director General de Registros y del Notariado para dictar Instrucciones conjuntas para la aplicación de lo previsto en la Orden. La disposición final segunda de la Orden dispone su entrada en vigor a los tres meses de su publicación en el B.O.E., es decir, el próximo 24 de diciembre (día de Nochebuena). ¡Démosle ya la bienvenida desde nuestra Revista!